Proventi distribuiti da un Fondo immobiliare – Esenzione da ritenuta, articolo 7, comma 3, decreto-legge n. 351 del 2001 – Risposta n. 265 del 21 marzo 2023 dell’Agenzia delle Entrate

Proventi distribuiti da un Fondo immobiliare – Esenzione da ritenuta, articolo 7, comma 3, decreto-legge n. 351 del 2001

Con l’istanza di interpello specificata in oggetto, è stato esposto il seguente

Quesito

L’Istante è una società fiscalmente residente in Lussemburgo ed avente la forma giuridica di société à responsabilité limitée, indirettamente posseduta da tre fondi di investimento, istituiti ai sensi di giurisdizioni che consentono lo scambio di informazioni con l’Italia, denominati ”Alfa I”, ”Alfa II” e ”Alfa III” (di seguito i ”Fondi Alfa”).

I Fondi Alfa sono promossi e gestiti da ”Alfa Group”, società quotata alla borsa di New York (NYSE).

L’Istante è stata costituita al fine di detenere il 100% delle quote di un fondo immobiliare italiano speculativo di tipo chiuso riservato a investitori qualificati (di seguito Fondo immobiliare).

Il patrimonio del Fondo immobiliare è costituito da diversi immobili commerciali situati in Italia.

I Fondi Alfa possiedono congiuntamente e indirettamente, per il tramite della Società Beta, costituita in Lussemburgo e ivi fiscalmente residente, una partecipazione rappresentativa della totalità del capitale, dei diritti agli utili e dei diritti di voto dell’Istante. A sua volta la Società Beta è interamente controllata per il tramite di più società lussemburghesi. Il veicolo in ‘‘cima’’ alla catena partecipativa è una limited partnership interamente partecipata dai Fondi Alfa e per un importo minore dal suo general partner (GP), che è a sua volta direttamente controllato dai Fondi Alfa. Tutte le entità appena elencate svolgono la loro attività ad esclusivo beneficio dei Fondi Alfa, i quali rappresentano i percettori di tutti i proventi derivanti dall’investimento nel Fondo Immobiliare.

Conformemente alle norme regolamentari statunitensi, ciascuno dei Fondi Alfa è composto da più limited partnerships organizzate secondo la legge dei rispettivi paesi di istituzione inclusi nella white list (Isole Cayman e Stati Uniti d’America) operanti sostanzialmente come un soggetto unitario.

I soggetti responsabili della gestione dei Fondi Alfa sono i general partners mentre gli investitori sono rappresentati dai limited partners.

In linea con la legge statunitense, i general partners possono affidare la gestione ad altri soggetti, definiti Advisor companies (di seguito ”Advisor”).

Per i fondi Alfa I e Alfa II la gestione è affidata all”’Advisor I”, soggetto autorizzato e regolato dalla U.S. Securities and Exchange Commission (SEC), appositamente designato dai general partners per la gestione di entrambi i fondi. L’Advisor I esercita l’attività di gestione dei fondi Alfa I e Alfa II congiuntamente ai rispettivi general partners.

Per il fondo Alfa III, la gestione è affidata a Advisor II, anch’esso soggetto autorizzato e regolato dalla SEC.

Al riguardo, l’Istante rappresenta che Advisor I e Advisor II sono società costituite e fiscalmente residenti negli USA, che gestiscono in autonomia e indipendenza rispetto agli investitori e sulla base di una predeterminata politica di investimento prevista da un contratto di consulenza finanziaria (Advisory agreement), il patrimonio dei Fondi Alfa.

Ciò posto, l’Istante chiede chiarimenti in merito al regime fiscale applicabile ai proventi derivanti dalla partecipazione al Fondo Immobiliare rappresentata dal 100 per cento delle quote possedute indirettamente, per il tramite dell’Istante, dai Fondi Alfa e, in particolare, alla spettanza del regime di esenzione da ritenuta alla fonte previsto dall’articolo 7, comma 3, del decreto legge 25 settembre 2001, n. 351 in relazione a detti proventi.

Il dubbio interpretativo è relativo alla verifica dei requisiti che caratterizzano un organismo di investimento collettivo del risparmio quali: (i) pluralità di investitori, (ii) suddivisione in quote, (iii) politica di investimento predeterminata, (iv) gestione nell’interesse dei partecipanti ma in totale autonomia dai medesimi ed anche del requisito della (v) vigilanza prudenziale da parte di una autorità terza.

In particolare, in merito al requisito della vigilanza prudenziale chiede se in relazione ai fondi Alfa I e Alfa II tale requisito debba essere verificato in capo all’Advisor I, oppure se, lo stesso requisito debba essere verificato anche (o esclusivamente) in capo ai general partners.

Soluzione interpretativa prospettata dal contribuente

L’Istante ritiene nel caso di specie i proventi distribuiti dal Fondo immobiliare non debbano essere assoggettati a ritenuta ai sensi dell’articolo 7, comma 3, del d.l. n. 351 del 2001, in quanto lo stesso è partecipato esclusivamente da tre organismi di investimento collettivo del risparmio costituiti negli USA, Isole Cayman e Lussemburgo e gestiti da soggetti sottoposti alla vigilanza della SEC.

Inoltre, l’Istante ed i veicoli societari tramite i quali i Fondi Alfa partecipano indirettamente nel Fondo immobiliare sono residenti o comunque costituiti in Stati che consentono un adeguato scambio di informazioni con l’Italia.

Nel caso di specie, a parere dell’Istante, i Fondi Alfa soddisfano i requisiti per qualificarsi come un organismo di investimento del risparmio (OICR).

Al riguardo, viene rappresentato che i Fondi Alfa rappresentano patrimoni separati raccolti tra una pluralità di investitori (i limited partners) e gestiti autonomamente da gestori terzi indipendenti (Advisor I e Advisor II), oggetto di supervisione e controllo da parte della SEC. Inoltre, sia i Fondi Alfa che i gestori degli stessi sono costituiti in Paesi che consentono lo scambio di informazioni con l’Italia.

Inoltre, viene rappresentato che ancorché costituiti nella forma giuridica di limited partnerships, i Fondi Alfa hanno finalità di investimento del tutto analoghe a quelle che contraddistinguono i fondi comuni di investimento italiani e sono soggetti a vigilanza prudenziale negli USA.

In particolare, i Fondi Alfa rappresentano organismi istituiti secondo le normative locali e utilizzate per la gestione del risparmio raccolto presso terzi, sono suddivisi in quote sottoscritte da più investitori, hanno una predeterminata strategia di investimento, gestiscono i propri investimenti in autonomia dagli investitori.

A parere dell’Istante, la circostanza che la detenzione delle quote del Fondo immobiliare da parte dei Fondi Alfa sia indiretta non può in alcun modo pregiudicare l’applicabilità nel caso di specie dell’articolo 7, comma 3, del decreto-legge n. 351 del 2001, in quanto l’Istante e le altre entità intermedie sono interamente possedute dai Fondi Alfa.

Per quanto riguarda il dubbio interpretativo rispetto alla sussistenza del requisito della vigilanza prudenziale, l’Istante afferma che i Fondi Alfa sono strutturati attraverso lo strumento giuridico delle limited partnerships, nel quale i general partners e gli Advisors, svolgono un ruolo sostanzialmente analogo a quello proprio di un gestore di fondi (i.e. la SGR in Italia). Nel caso di specie, i general partners e gli Advisor rappresentano entità sorelle, facenti capo entrambi al medesimo gruppo societario e sono costituite per la gestione specifica dei Fondi Alfa. Tale attività viene svolta ai sensi di un Advisory Agreement con il quale i Fondi Alfa hanno incaricato gli Advisors di svolgere determinate attività a loro favore, quali la gestione e decisione degli investimenti da effettuare.

Con riferimento ai fondi Alfa I e Alfa II, l’Istante evidenzia che, secondo le linee direttive della SEC, i general partners e l’Advisor I devono essere considerati come un unico soggetto giuridico dal momento che congiuntamente svolgono il ruolo di gestore e, alla luce di ciò, sono entrambi sottoposti a vigilanza prudenziale dalla SEC. Come richiesto dalle norme regolamentari statunitensi, l’Advisor I è registrato sotto la denominazione di ”investment adviser”, ai sensi dell’U.S. Investment Act del 1940 (”Advisers Act”) ed è soggetto a supervisione e controllo della SEC. Relativamente ai general partners, l’Istante rappresenta che, operando congiuntamente all’Advisor I nella gestione dei fondi, questi sono, in ogni caso, soggetti alle norme dell’Advisers Act e, conseguentemente, vigilati della SEC, anche senza specifica registrazione. Pertanto, a parere dell’Istante, ai fini della verifica della vigilanza prudenziale in capo al soggetto gestore, deve, quindi, ritenersi sufficiente l’iscrizione dell’Advisor I, all’interno del registro istituito ai sensi dell’Advisers Act, dal quale discende l’assoggettamento a supervisione e controllo in capo agli stessi da parte della SEC.

Tale dubbio interpretativo non si pone per il fondo Alfa III visto che lo stesso è gestito esclusivamente dall’Advisor II (senza il supporto di general partners), soggetto registrato sotto la denominazione di ”investment adviser”, ai sensi dell’Advisers Act e, pertanto, soggetto a supervisione e controllo della SEC.

Infine, l’Istante ritiene che i Fondi Alfa debbano essere considerati come un unico organismo di investimento collettivo il cui luogo di organizzazione è. ai fini regolamentari e conseguentemente e per l’effetto anche ai fini tributari, il Paese ove il loro gestore è registrato presso l’autorità indipendente alla cui vigilanza sono sottoposti. Pertanto, essendo i gestori responsabili dei Fondi Alfa sottoposti alla vigilanza della SEC sono giuridicamente qualificabili come organismi di investimento collettivo costituiti negli USA e ivi vigilati, indipendentemente dalla articolazione in più limited partnerships e dal Paese o giurisdizione di costituzione delle limited partnerships (nel caso di specie, peraltro, tutti paesi white list).

Parere dell’Agenzia delle Entrate

L’articolo 1, comma 1, lettera j), del testo unico di finanza approvato con il decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58 (TUF), definisce il fondo comune di investimento «l’Oicr costituito in forma di patrimonio autonomo, suddiviso in quote, istituito e gestito da un gestore».

La successiva lettera k) definisce l’organismo di investimento collettivo del risparmio: «l’organismo istituito per la prestazione del servizio di gestione collettiva del risparmio, il cui patrimonio è raccolto tra una pluralità di investitori mediante l’emissione e l’offerta di quote o azioni, gestito in monte nell’interesse degli investitori e in autonomia dai medesimi nonché investito in strumenti finanziari, crediti, inclusi quelli erogati, a favore di soggetti diversi da consumatori, a valere sul patrimonio dell’OICR, partecipazioni o altri beni mobili o immobili, in base a una politica di investimento predeterminata».

Tale definizione pone in evidenza, quali caratteristiche imprescindibili, la funzione economica dell’OICR, ossia la gestione collettiva del risparmio raccolto tra una pluralità di investitori e l’autonomia delle scelte di gestione della società di gestione rispetto all’influenza dei partecipanti.

Il comma 3 dell’articolo 7 del decreto-legge 25 settembre 2001, n. 351, prevede un regime di non imponibilità relativamente ai proventi derivanti dalla partecipazione a fondi immobiliari italiani percepiti da OICR esteri sempreché istituiti in Stati e territori inclusi nel decreto ministeriale 4 settembre 1996, e successive modificazioni ed integrazioni (c.d. white list).

Come chiarito nella risoluzione 18 luglio 2013, n. 54/E, tale regime di esenzione trova applicazione non soltanto in caso di partecipazione diretta al fondo immobiliare, ma anche qualora i suddetti investitori partecipino in misura totalitaria in un veicolo societario che pone in essere l’investimento.

Nel medesimo documento di prassi è stato precisato, al riguardo, che il veicolo così partecipato non deve necessariamente essere residente nel medesimo Stato del partecipante, essendo necessario che vengano rispettati i requisiti di residenza stabiliti dal medesimo articolo 7, comma 3, con riferimento agli investitori ivi indicati.

Ai fini della identificazione dei soggetti nei cui confronti non si applica la ritenuta, è stato chiarito che gli OICR esteri sono quei soggetti che, secondo la normativa vigente nello Stato estero in cui sono istituiti, presentano i requisiti sostanziali nonché le stesse finalità di investimento dei fondi e degli organismi italiani, prescindendo dalla loro forma giuridica e ancorché siano privi di una soggettività tributaria, a condizione che sussista una forma di vigilanza sul fondo o organismo ovvero sul soggetto incaricato della gestione dello stesso (cfr. circolare n. 2/E del 2012).

Nella risoluzione 27 giugno 2017, n. 78/E è stato chiarito che i fondi gestiti da Advisor disciplinati dall’Investment Adviser Act of 1940 e soggetti alla vigilanza della Securities and Exchange Commission (SEC) hanno gli stessi requisiti sostanziali nonché le stesse finalità di investimento dei fondi e degli organismi italiani.

Nel caso di specie, sulla base di quanto rappresentato dall’Istante, «secondo le linee direttive della SEC», i general partners e l’Advisor «devono essere considerati come un unico soggetto giuridico dal momento che congiuntamente svolgono il ruolo di gestore dei Fondi» Alfa e che «alla luce di ciò, sono entrambi sottoposti a vigilanza prudenziale della SEC». Tale circostanza di fatto, non verificabile in sede di interpello, viene assunta acriticamente.

Pertanto, nel presupposto che come rappresentato dall’Istante, tutti i requisiti previsti nei citati documenti di prassi siano soddisfatti, si ritiene che i proventi derivanti dalla partecipazione indiretta da parte dei Fondi Alfa nel Fondo immobiliare non siano soggetti a ritenuta alla fonte ai sensi dell’articolo 7, comma 3, del decreto-legge n. 351 del 2001.

Il presente parere viene reso sulla base degli elementi e dei documenti presentati, assunti acriticamente così come illustrati nell’istanza di interpello, nel presupposto della loro veridicità e concreta attuazione del contenuto.