La Corte di Cassazione, sezione penale, con la sentenza n. 49787 depositata il 10 dicembre 2013 intervenendo in tema di reato di bancarotta ha statuito che in caso di fallimento, gli atti distrattivi dell’amministratore a favore di altre società del medesimo gruppo possono trovare una giustificazione nei cd. “vantaggi compensativi” solo se il saldo finale è positivo anche per la società temporaneamente penalizzata.
I giudici della Corte di Cassazione, con la sentenza in commento, affrontano una problematica molto delicata riguardante l’applicazione nelle procedure concorsuali dell’articolo 2634, terzo comma del Codice civile. La norma è stata introdotta nell’ordinamento giuridico con la riforma dei reati societari del 2002 a proposito dell’infedeltà patrimoniale all’interno di gruppi societari. La norma esclude che qualora il rapporto sia tra due società di uno stesso gruppo, in presenza di vantaggi «conseguiti o fondatamente prevedibili, derivanti dal collegamento o dall’appartenenza al gruppo», tali vantaggi non siano definibili come «ingiusti» e quindi escludano l’integrazione del reato in oggetto.
La norma vale cioè a sancire che i rapporti all’interno dei gruppi societari possono determinare svantaggi apparenti (nel caso in cui contestualmente sulla base di altri rapporti vi sia una compensazione) o temporanei (qualora dall’appartenenza al gruppo la società “sacrificata” troverà ragionevolmente una compensazione futura rispetto all’odierno danno), senza che questa condotta, ad esempio di un amministratore delegato sia della società sfavorita che di quella avvantaggiata, possa essere sanzionata.
Pur se i giudici di legittimità ammettono la rilevanza di tale principio in sede fallimentare, affermando che può ammettersi che l’amministratore «deduca e dimostri, con onere della prova a suo carico, l’esistenza di una realtà di gruppo alla luce della quale anche quell’atto è destinato ad assumere una coloritura diversa».
La portata della prima affermazione, viene ridimensionata, con la condizione che «solo il saldo finale positivo delle operazioni» (quindi in sede di verifica dell’attivo fallimentare) consente di escludere che l’iniziale svantaggio sia alla fine tale, e quindi escludere la natura distrattiva del fatto.
Nell’ipotesi in cui lo svantaggio venga immediatamente compensato da altri vantaggi conseguiti contestualmente non crea problemi. La circostanza in cui tali condizioni non si verificano è più delicata. Infatti la situazione qualora il vantaggio compensativo debba essere «fondatamente prevedibile» in quanto derivante dall’appartenenza al gruppo, situazione che aprendosi a un’attività prognostica (pur fondata su dati fattuali), lascia inevitabilmente aperto uno spazio temporale prima che l’appartenenza al gruppo restituisca lo svantaggio pareggiando la partita.
Quid iuris nel caso in cui il fallimento intervenga prima della chiusura della partita? O se il vantaggio di ritorno non si verifichi? La sentenza sembra cancellare questa possibilità non considerandola tra quelle degne di essere escluse prima di arrivare al rigetto del ricorso.
Sembra invece che l’ipotesi dovrebbe essere vagliata. Infatti, se è vero che con l’approssimarsi della situazione di decozione il patrimonio della società acquista sempre più la sua funzione quasi esclusiva di garanzia dei creditori, e che quindi il saldo contabile di vantaggi e svantaggi non devono essere proiettati in un arco temporale all’interno del quale possa collocarsi la dichiarazione di insolvenza, è pur vero che se il fallimento non sia prevedibile, allora il singolo atto anche se immediatamente svantaggioso non può a quella data essere qualificato come potenzialmente distrattivo qualora l’imprevedibilità del dissesto e i vantaggi fondatamente prevedibili derivanti dall’appartenenza al gruppo non permettano di qualificarlo come concretamente pericoloso per le ragioni creditorie alla luce della situazione economica, patrimoniale e finanziaria. E tantomeno può essere considerato sussistere il dolo di bancarotta.
