Consiglio di Stato sezione V sentenza n. 3105 depositata il 26 giugno 2017 – In nessun caso le referenze bancarie possono trasformarsi in garanzie di solvibilità o anche soltanto di affidabilità nell’esecuzione dello specifico appalto

Consiglio di Stato sezione V sentenza n. 3105 depositata il 26 giugno 2017

N. 03105/2017REG.PROV.COLL.

N. 07623/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7623 del 2016, proposto da:
CI s.r.l. in proprio e nella qualità di mandataria RTI, RTI TV s.p.a., RTI CT s.p.a. e RTI Sac M. s.r.l., in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Matteo Valente e Marco Orlando, con domicilio eletto presso lo studio Marco Orlando in Roma, via Sistina, 48;

contro

Comune di Cerveteri, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Valerio Morini, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, viale delle Milizie, 1;

nei confronti di

TF C. di CFV & C. s.a.s., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Aldo Ceci, con domicilio eletto presso lo studio Maria Rosa Suraci in Roma, via G.Ferrari, 12;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE II BIS n. 08771/2016, resa tra le parti, concernente l’affidamento del servizio di trasporto scolastico 01/01/2016 – 31/12/2020 – Risarcimento dei danni.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Cerveteri e di TF C. di CFV & C. s.a.s.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 maggio 2017 il Cons. Paolo Giovanni Nicolò Lotti e uditi per le parti gli avvocati Valente, Orlando, Morini e Ceci;

FATTO

Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Roma, Sez. II-bis, con la sentenza 11 febbraio 2016, n. 8771, ha respinto il ricorso principale proposto dall’attuale parte appellante per l’annullamento:

– della determina dirigenziale n. 109 del 27 gennaio 2016, comunicata il 3 febbraio 2016, con cui il Comune di Cerveteri ha aggiudicato definitivamente all’impresa controinteressata la gara per l’affidamento del servizio di trasporto scolastico per il periodo 1 gennaio 2016-31 dicembre 2020;

– della deliberazione della Giunta comunale n. 178 del 21 dicembre 2015 che ha disposto l’affidamento, in via di urgenza, alla ditta Fratarcangeli;

– della determinazione dirigenziale n. 2217 del 22 dicembre 2015 con cui il Comune di Cerveteri ha disposto l’aggiudicazione provvisoria in favore dell’impresa controinteressata affidandole al contempo il servizio in via di urgenza;

– di tutti i verbali di gara, ivi compreso il verbale n. 2 del 16 novembre 2015, nella parte in cui ha ammesso al prosieguo della procedura l’impresa controinteressata e i verbali n. 5 del 26 novembre 2015 e n. 7 del 10 dicembre 2015, nei quali si sono svolte le operazioni di valutazione dei progetti tecnici, nonché del verbale n. 9;

– del Bando di gara e del disciplinare.

Il TAR ha accolto il ricorso incidentale dell’attuale parte appellata Soc. TF C. di CFV & C Sas nei limiti di cui in motivazione.

La sentenza ha rilevato che:

– la previsione della lex specialis di gara che impone a pena di esclusione la presentazione di due dichiarazioni corredate dall’impegno ad aprire una linea di credito dell’importo indicato, valide per tutta la durata dell’appalto, a garanzia dei pagamenti di stipendi e contributi assicurativi e previdenziali da parte dell’impresa verso i propri dipendenti impiegati nei servizi di trasporto scolastico, è nulla ai sensi dell’art. 46, comma 1-bis, d.lgs. n. 163 del 2006;

– la clausola infatti non attiene strettamente ad un requisito indicativo della capacità economica dell’impresa e appare una sostanziale duplicazione della cauzione definitiva di cui all’art. 113 d.lgs. n. 163-2006;

– le dichiarazioni rese dalla società aggiudicataria risultano conformi alla clausola della lex specialis di gara, depurata dalla previsione relativa all’impegno ad aprire una linea di credito e comunque alla previsione di cui all’art.41, comma 1, lett. a), d.lgs. n. 163 del 2006;

– le disposizioni della lex specialis con finalità di esplicitare i parametri di valutazione e, ai fini che qui rilevano, il parametro relativo all’offerta numero di bus/autista, collegano l’attribuzione del punteggio di 30 punti (“verranno attribuiti 30 punti alla Ditta…”) al “numero di bus/autisti aggiuntivi rispetto al numero indicato all’art. 2 comma 11 (17 bus)”. Perciò è corretta l’attribuzione del massimo punteggio previsto per tale voce al concorrente che abbia offerto, rispetto agli altri, il maggior numero di bus aggiuntivi;

– pertanto, le modalità di applicazione della formula utilizzata dalla Commissione sono coerenti con il criterio previsto dalla lex specialis;

– bene l’Amministrazione ha, per ciascuna offerta e per ciascun criterio di valutazione, inserito nelle tabelle di calcolo tutti i dati rilevanti e ha poi proceduto ad attribuire i punteggi (mediante le formule indicate nel disciplinare) soltanto all’esito dell’esame di tutte le offerte;

– l’attribuzione del punteggio è avvenuta conformemente alle regole di gara e la verbalizzazione, che avrebbe potuto essere più chiara, risponde nella sostanza alle reali modalità e ai tempi di assegnazione del punteggio;

– la contestazione circa l’insussistenza dei presupposti per pervenirsi all’affidamento in via anticipata del servizio contestuale all’aggiudicazione provvisoria alla controinteressata è inammissibile per carenza di interesse.

L’appellante contesta la sentenza, deducendone l’erroneità per i seguenti motivi:

– violazione dell’art. III punto 2.2 del banda di gara e dell’art. 8 lettera c) del disciplinare. Violazione degli artt. 41, 46, 73 e 74 d.lgs. n. 163 del 2006. Violazione della par condicio competitorum. Eccesso di potere per illogicità manifesta, travisamento dei fatti, irragionevolezza e sproporzione;

– violazione del punto 18.4 del bando di gara. Violazione dell’art. 83 d.lgs. n. 163 del 2006. Eccesso di potere. Sviamento. Travisamento dei fatti. Irragionevolezza manifesta.

– violazione degli artt. 78 e 107 d.lgs. n. 163 del 2006. Violazione dei principi di trasparenza, imparzialità e parità di trattamento. Eccesso di potere. Sviamento. Travisamento dei fatti. Irragionevolezza manifesta;

– violazione dell’art. 11 d.lgs. n. 163 del 2006. Eccesso di potere. Sviamento. Travisamento dei fatti. Irragionevolezza manifesta.

L’appello chiede l’accoglimento del ricorso di primo grado.

Si costituiva il Comune chiedendo la reiezione dell’appello.

Si costituiva la controinteressata appellata chiedendo la reiezione dell’appello e riproponendo i motivi del ricorso incidentale rimasti assorbiti in primo grado.

All’udienza pubblica del 25 maggio 2017 la causa veniva trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Il Collegio osserva che la sentenza ha accolto il ricorso incidentale dell’attuale appellata relativamente alla previsione, contenuta nella lex specialis e ritenuta illegittima, che imponeva la prestazione di una garanzia da parte degli istituti di credito per “eventuali pagamenti di stipendi e contributi assicurativi e previdenziali da parte dell’impresa verso i propri dipendenti impiegati nei servizi di trasporto scolastico del Comune di Cerveteri”.

Infatti, la lex specialis prescriveva la presentazione di “n. 2 idonee dichiarazioni, da produrre in originale, ai sensi dell’art. 41, comma 1, lett. a), D.lgs. 163/2006, rilasciate da istituti bancari o da intermediari finanziari autorizzati ai sensi del D.lgs. 385/1993, in data successiva a quella di pubblicazione del bando di gara, nella quale si dichiari che, in base alle informazioni in loro possesso, il concorrente è idoneo a far fronte agli impegni economici e finanziari derivanti dall’aggiudicazione dell’appalto di cui trattasi. Inoltre, tali dichiarazioni devono contenere l’impegno ad aprire a favore dell’offerente, in caso di aggiudicazione, una linea di credito da parte di ciascun istituto o intermediario, di Euro 350.000,00 (trecentomila) ciascuno, valida per l’intera durata d’appalto a garanzia di eventuali pagamenti di stipendi e contributi assicurativi e previdenziali da parte dell’impresa verso i propri dipendenti impiegati nei servizi di trasporto scolastico del Comune di Cerveteri”.

Nel caso di specie, come risulta dal Verbale n. 1 del 2 novembre 2015, la Commissione di gara ha rilevato che: “nella documentazione presentata nella busta A) dall’Impresa TF C. sono presenti due referenze bancarie, di cui una contiene la dichiarazione di “impegno ad aprire a favore dell’offerente, in caso di aggiudicazione, una linea di credito, da parte di ciascun istituto o intermediario, di Euro 350.000,00 (trecentocinquatamila) ciascuno, valida per tutta la durata dell’appalto, a garanzia di eventuali pagamenti di stipendi e contributi assicurativi e previdenziali da parte dell’impresa verso propri dipendenti impiegati nei servizi di trasporto scolastico nel Comune di Cerveteri”.

La dichiarazione dall’Impresa TF C. indicava, dunque, un impegno ad aprire una linea di credito di importo maggiore rispetto a quello richiesto per ogni singola referenza e la Commissione rilevava che tale maggior importo di linea di credito, dichiarato su una sola referenza bancaria, non poteva sostituire la dichiarazione di linea di credito assente sulla seconda referenza bancaria presentata.

La commissione, quindi, ammetteva con riserva l’impresa TF C. s.a.s., stabilendo che poteva integrare o regolarizzare le dichiarazioni necessarie previo pagamento della sanzione pecuniaria di Euro 9.000,00 stabilita nel bando di gara, così come previsto nel punto 10 del disciplinare – soccorso istruttorio.

L’impresa TF C. s.a.s. procedeva al pagamento della sanzione e a rimettere un’ulteriore referenza bancaria della medesima Banca Intesa San Paolo.

Trattandosi di previsione estranea alle previsioni del Codice dei contratti pubblici applicabile ratione temporis e sostanzialmente duplicativa della cauzione definitiva, ritualmente prestata dall’Impresa TF C. s.a.s. all’esito dell’aggiudicazione, la sentenza ne ha dichiarato l’invalidità, ritenendo così corrette le referenze prestate dalla T.F.C. S.a.s. in conformità della previsione di gara depurata dalla predetta clausola illegittima e/o nulla, avendo la stessa ampiamente dimostrato in concreto (mediante tre referenze ognuna di valore pari, al doppio del richiesto ed anche mediante la produzione dei bilanci degli ultimi tre anni) il possesso di una solvibilità e capacità economica e finanziaria ampiamente sufficiente per l’espletamento del servizio.

2. La sentenza sintetizzata è condivisibile e merita integrale conferma.

E’ pur vero, infatti, che alla stazione appaltante è riconosciuta la possibilità, nel perimetro dei suoi poteri discrezionali, di prevedere requisiti di capacità economico-finanziaria ulteriori ed eventualmente anche più severi rispetto a quelli previsti dal Codice dei contratti pubblici.

Tuttavia, l’esercizio di tale discrezionalità trova limite nel rispetto dei principi di proporzionalità e ragionevolezza riferibili all’oggetto del contratto e nella compresenza di istituti aventi caratteristiche e presupposti diversi, come la prestazione della garanzia di buona esecuzione del contratto.

Nel caso di specie, il contenuto delle referenze bancarie si sostanzia in un sostanziale obbligo di garanzia relativo all’esatta esecuzione dell’appalto ovvero di specifici aspetti attinenti all’esecuzione dell’appalto, sovrapponendosi alle garanzie già stabilite dagli artt. 75 e 117 d.lgs. n. 163 del 2006.

In nessun caso le referenze bancarie possono trasformarsi in garanzie di solvibilità o anche soltanto di affidabilità nell’esecuzione dello specifico appalto per cui sono rilasciate, come accadrebbe invece se si richiede il rilascio delle referenze alla concessione di particolari linee di credito dedicate a tutela del pagamento degli stipendi dei dipendenti dell’appaltatrice.

Una previsione di gara interpretata in questo modo si trasforma non in un requisito tecnico professionale o economico di partecipazione alla gara, ma in un requisito tout court limitativo alla partecipazione, pertanto nullo ex art. 46, comma 1-bis, d.lgs. n. 163 del 2006.

3. In ogni caso, dette referenze bancarie nel caso concreto non potevano considerarsi un rigido requisito di partecipazione, perché la stazione appaltante doveva conciliare l’esigenza della dimostrazione dei requisiti partecipativi con il principio della massima partecipazione alle gare di appalto, principio nella specie realizzabile proprio attraverso l’istituto del soccorso istruttorio.

Infatti, come visto nel punto 1, la stazione appaltante ha richiesto all’impresa Fratarcangeli di integrare la documentazione presentata con una seconda referenza bancaria, contenente il riferimento espresso di una linea dì credito accordata per l’espletamento dell’appalto. A tal fine, l’Impresa Fratarcangeli, dopo aver corrisposto la prevista sanzione di Euro 9.000,00, ha presentato una referenza integrativa di Banca Intesa San Paolo, emessa sulla linea di quella presentata in precedenza e ritenuta valida dalla Commissione, inserendo anche in questo caso oggetto, durata e CIG dell’appalto, nonché la dichiarazione di una linea di credito accordata di 720.000,00.

La sentenza appellata è quindi corretta e logicamente motivata laddove evidenzia come la Commissione giudicatrice abbia correttamente interpretato la lex specialis al fine di verificare la sussistenza di tali dichiarazioni per valutare la solidità dei partecipanti alla gara, in ossequio al disposto dell’art. 41 d.lgs. 163 del 2006.

4. Il secondo motivo di appello, connesso all’erronea attribuzione dei punteggi, è infondato, poiché la Commissione, nell’applicare la formula prevista dal disciplinare per l’attribuzione del punteggio (massimo di 30 punti), ha bene considerato, per ciascuna offerta, il numero di bus aggiuntivi offerti rispetto al numero minimo previsto dalla lex specialis (pari a 17).

Infatti, l’art. 5 del Disciplinare, recante “modalità di aggiudicazione” prevedeva per il detto criterio “Offerta numero di bus/autista: al fine di migliorare la qualità del servizio riducendo l’affollamento e i tempi di percorrenza a bordo dei bus, verranno attribuiti 30 punti alla ditta che si impegna ad organizzare il programma d’esercizio con un numero di bus/autisti aggiuntivi rispetto al numero indicato all’art.2, comma 11 (17 bus) del capitolato d’oneri…”.

Identica previsione era contenuta nell’art. 7 del Capitolato d’oneri.

5. Parimenti infondato è il terzo motivo di appello, sull’eccepita mancata contestualità della valutazione delle offerte, poiché basato su una ricostruzione confutata dalla documentazione di gara.

Dai verbali di gara, infatti, e in particolare dal verbale n. 5 del 26 novembre 2015, risulta evidente l’operato della Commissione sull’esame degli elementi necessari all’attribuzione dei singoli punteggi.

In tale verbale si asserisce, infatti: “La Commissione in seduta riservata procede alla valutazione delle offerte qualitative delle imprese partecipanti sempre in ordine di arrivo dei plichi al protocollo generale mediante l’esame degli elementi necessari per l’attribuzione dei punteggi stabiliti all’art. 5 del disciplinare e all’art. 7 del Capitolato speciale come di seguito riportato e come da tabelle riepilogative riportate in calce al presente verbale”.

In ognuno dei paragrafi di valutazione dei quattro partecipanti esaminati in quella seduta, è scritto: “La Commissione, esaminata la relazione ed i contenuti dell’offerta qualitativa dell’Impresa, rileva tutti gli elementi necessari per l’attribuzione dei relativi punteggi e procede al loro inserimento, nelle tabelle appositamente predisposte” per poi, evidentemente, calcolarli e i cui esiti riepilogativi sono stati sinteticamente riportati nel verbale n. 7 del 10 dicembre 2015.

6. L’ipotizzata violazione dell’art. 11 del Codice dei contratti pubblici, sollevata con il quarto motivo di appello e relativa alla determina n. 2217 del 22 dicembre 2015, è insussistente, atteso il carattere non lesivo dell’atto impugnato per avvenuta aggiudicazione definitiva e l’inizio dello svolgimento del servizio.

7. Conclusivamente, l’appello va respinto in quanto infondato.

Le spese di lite del presente grado di giudizio, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta),

Definitivamente pronunciando sull’appello principale come in epigrafe indicato, lo respinge.

Condanna la parte appellante al pagamento delle spese di lite del presente grado di giudizio in favore del Comune e del controinteressato appellati, spese che liquida in euro 5.000,00, oltre accessori di legge, per ciascuna parte.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 maggio 2017 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Severini, Presidente

Claudio Contessa, Consigliere

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere, Estensore

Fabio Franconiero, Consigliere

Stefano Fantini, Consigliere

IL SEGRETARIO