Consiglio di Stato sez. V sentenza n. 3918 del 7 agosto 2017 – Appalti misti e requisiti di qualificazione e capacità richiesti ai concorrenti occorre far riferimento al principio c.d. ‘della combinazione’

Consiglio di Stato sez. V sentenza n. 3918 del 7 agosto 2017

N. 03918/2017REG.PROV.COLL.

N. 06469/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6469 del 2016, proposto da:
Ministero per i beni e le attività culturali e del turismo, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12

contro

A. C. S. s.c.a.r.l., non costituita in giudizio;

nei confronti di

R. C. S. s.c.a.r.l. in proprio e quale Capogruppo Mandataria di una costituenda Ati con la C. s.r.l. e la C. s.r.l., non costituiti in giudizio

per la riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale della Puglia – Sezione II, n. 484/2016

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 maggio 2017 il Cons. Claudio C.ssa e udito l’avvocato dello Stato D’Avanzo per il Ministero appellante;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue

FATTO

Con ricorso proposto dinanzi al Tribunale amministrativo regionale della Puglia e recante il n. 20/2016 il Consorzio stabile A. chiedeva l’annullamento dell’esclusione dalla gara esperita dal Segretariato regionale (Puglia) del Ministero dei beni e delle attività culturali e del turismo, per l’affidamento dell’appalto dei lavori di valorizzazione e miglioramento del Parco archeologico di Canne della Battaglia e dell’annesso Antiquarium in Barletta.

L’appalto in questione riguarda lavori per un importo complessivo a base di gara di euro 520.493,04 nonché servizi e forniture per un importo di euro 225.000,00, oltre lavori in economia ed oneri per la sicurezza non soggetti a ribasso.

L’esclusione dalla procedura veniva disposta con determinazione assunta nella seduta pubblica del 1° dicembre 2015 per le ragioni indicate nella nota di comunicazione dell’esclusione stessa, confermate nella successiva nota del Segretario regionale del 24 dicembre 2015; più precisamente, perché per l’esecutore del servizio e della fornitura non sarebbero stati dichiarati i requisiti di capacità tecnica ed economico-finanziaria, né presentate le referenze bancarie.

Con la sentenza in epigrafe il Tribunale amministrativo adito ha accolto il ricorso e ha annullato la disposta esclusione rilevando, in sintesi:

– che la ricorrente avesse comunque puntualmente indicato in sede di domanda il subappaltatore dei servizi e delle forniture (il quale era pacificamente in possesso dei richiesti requisiti di ordine oggettivo);

– che il subappaltatore non avesse invece indicato i soli requisiti e referenze bancarie (trattandosi, tuttavia, di una lacuna che l’amministrazione avrebbe potuto dovuto colmare attraverso il doveroso esercizio del c.d. ‘soccorso istruttorio’).

La sentenza in questione è stata impugnata in appello dal MIBACT il quale ne ha chiesto la riforma articolando un unico complesso motivo.

Alla pubblica udienza del 25 maggio 2017 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Giunge alla decisione del Collegio il ricorso in appello proposto dal Ministero dei beni e delle attività culturali e del turismo (il quale aveva indetto nell’ottobre 2015 un appalto misto avente ad oggetto lavori, servizi e forniture per la valorizzazione e il miglioramento del Parco Archeologico di Canne della Battaglia presso Barletta) avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale della Puglia con cui è stato accolto il ricorso proposto dalla società Athanor (la quale era stata esclusa per irregolarità in tema di subappalto) e, per l’effetto, è stato annullato il provvedimento di esclusione

2. La principale quaestio iuris consiste nello stabilire se l’articolo 15 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 debba essere interpretato nel senso di ammettere la partecipazione a una gara di appalto misto di lavori, servizi e forniture da parte di un concorrente il quale

– fosse pacificamente in possesso dei requisiti di qualificazione richiesti per le prestazioni inerenti i lavori, ma

– fosse invece privo dei requisiti richiesti per le prestazioni inerenti i servizi e le forniture (avendo dovuto a tal fine fare ricorso al subappalto in favore di altro operatore pacificamente in possesso dei prescritti titoli).

Il Collegio, pur nell’oggettiva peculiarità della questione, ritiene che al quesito sia da fornire risposta negativa (confermando così la correttezza degli atti con cui il Ministero appellato aveva inizialmente disposto l’esclusione dalla gara del Consorzio Athanor).

Si osserva al riguardo che non occorre qui domandarsi – come ha fatto il primo giudice – se nel caso in esame fosse invocabile il meccanismo del c.d. ‘soccorso istruttorio’ di cui all’articolo 38, co. 2-bis del decreto legislativo n. 163 del 2006, quanto – piuttosto – se l’appellata fosse in possesso dei requisiti di partecipazione resi necessari dalla richiamata disposizione codicistica.

Se infatti, come questo Collegio ritiene, l’appellante non era in possesso dei richiamati, necessari requisiti, allora non sarebbe invocabile il beneficio del soccorso istruttorio, venendo in rilievo (non già una carenza di ordine dichiarativo, in quanto tale emendabile, quanto) la carenza di un elemento essenziale (foriera di esclusione dalla gara ai sensi del comma 1-bis dell’articolo 46).

3. Ai fini della corretta disamina della questione appare in primo luogo necessario prendere le mosse dal pertinente quadro normativo.

L’articolo 15 del Codice dei contratti pubblici del 2006 stabilisce: «l’operatore economico che concorre alla procedura di affidamento di un contratto misto, deve possedere i requisiti di qualificazione e capacità prescritti dal presente codice per ciascuna prestazione di lavori, servizi, forniture prevista dal contratto».

Per quanto riguarda la disposizione in esame, è stato osservato che:

– mentre l’articolo 14, per quanto riguarda l’individuazione della disciplina applicabile in caso di appalti misti, declina il noto principio c.d. ‘della prevalenza’

– al contrario, l’articolo 15, per quanto riguarda i requisiti di qualificazione e capacità richiesti ai concorrenti, fa invece riferimento al principio c.d. ‘della combinazione’.

Si tratta di una scelta normativa (in larga parte derivante dall’antecedente storico rappresentato dall’articolo 8, comma 11-septies della l. n. 109 del 1994) ispirata da evidente rigore.

Infatti, in termini normativi, la scelta più semplice sarebbe stata di individuare i requisiti di qualificazione e capacità richiesti ai concorrenti sulla base del principio del ‘parallelismo’, applicando anche alle ipotesi dell’articolo 15 il criterio della prevalenza di cui al precedente articolo 14.

Ma se la legge avesse optato in tal senso, in un’ipotesi come quella che qui viene in rilievo il concorrente avrebbe potuto legittimamente allegare il possesso dei (soli) requisiti di qualificazione e capacità relativi alla tipologia di lavorazioni prevalenti.

Ma la scelta legislativa si è mossa su una diversa linea, di rigore applicativo, superando le perplessità manifestate dall’orientamento giurisprudenziale secondo cui si poteva ammettere la partecipazione dell’operatore in possesso delle sole qualificazioni inerenti le lavorazioni prevalenti, laddove le ulteriori lavorazioni presentassero carattere soltanto secondario e accessorio.

Inoltre, il rigore che caratterizza la richiamata opzione normativa si riflette nel fatto che, ai sensi dell’articolo 15 (cui oggi corrisponde la previsione dell’articolo 28, comma 1, del decreto legislativo n. 50 del 2016), il possesso dei requisiti di qualificazione e capacità per lo svolgimento di ogni singola prestazione costituente l’appalto misto è condizione per la partecipazione alla gara e non solo per l’esecuzione dell’appalto.

4. Questo essendo il generale quadro concettuale in cui inquadrare la questione, occorre ritenere che sussista un evidente rapporto di genus ad speciemfra:

– (da un lato) la generale previsione codicistica (decreto legislativo n. 163 del 2006, articolo 118, comma 2) che ammette il subappalto per “tutte le prestazioni nonché le lavorazioni, a qualsiasi categoria appartengano” (ma, si ritiene, all’interno di ambiti omogenei – quali i soli lavori, i soli servizi o le sole forniture -) e

– dall’altro, la speciale previsione di cui al più volte richiamato articolo 15 la quale, con formulazione speciale e tassativa, impone all’operatore economico che concorre alla procedura di affidamento di un contratto misto, deve possedere i requisiti di qualificazione e capacità per ciascuna prestazione prevista dal contratto (requisiti che pacificamente non erano posseduti dall’odierna appellata).

5. Nemmeno si può ritenere condivisibile il richiamo operato dal primo giudice, in relazione alla vicenda per cui è causa, alla figura del c.d. ‘subappalto necessario’ (Cons. Stato, Ad. plen. 9 del 2016).

Al riguardo ci si limita ad osservare che:

– nel caso del c.d. ‘subappalto necessario’, l’impresa concorrente è pacificamente in possesso dei requisiti relativi alla categoria prevalente, mentre deve (legittimamente) ricorrere al subappalto per le altre opere specializzate a qualificazione obbligatoria

– al contrario, nell’ipotesi che qui ricorre, è la normativa di settore (il più volte richiamato articolo 15) ad impedire il legittimo ricorso all’istituto del subappalto da parte di un operatore che sia privo dei requisiti di qualificazione e capacità prescritti dalle pertinenti disposizioni.

6. Per le ragioni sin qui esposte l’appello va accolto e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, va respinto il ricorso di primo grado.

Il Collegio ritiene che sussistano giusti ed eccezionali motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite fra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi e con gli effetti indicati al punto 6 della motivazione

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 maggio 2017 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Severini, Presidente

Claudio C.ssa, Consigliere, Estensore

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere

Fabio Franconiero, Consigliere

Stefano Fantini, Consigliere

IL SEGRETARIO