Consiglio di Stato sezione V sentenza n. 747 depositata il 24 febbraio 2016 – La disciplina applicabile agli appalti di servizi cosiddetti esclusi

Consiglio di Stato sezione V sentenza n. 747 depositata il 24 febbraio 2016

N. 00747/2016REG.PROV.COLL.

N. 09637/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9637 del 2015, proposto da:
C. R. I. – Comitato Provinciale di Como in proprio e quale mandataria del costituendo Rti, Rti – C. A. Onlus, rappresentati e difesi dall’avv. Marco Orlando, con domicilio eletto presso Marco Orlando in Roma, Via Sistina 48;

contro

Azienda Ospedaliera Sant’Anna di Como;

nei confronti di

C. B. M. Onlus, Croce Bianca Sezione di Mariano Comense;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA – MILANO: SEZIONE IV n. 01558/2015, resa tra le parti, concernente affidamento servizio di trasporto/trasferimento in regime di urgenza di pazienti degenti – ris. danni;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 febbraio 2016 il Cons. Carlo Deodato e uditi per le parti gli avvocati Marco Orlando;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con la sentenza impugnata il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia respingeva il ricorso proposto dalla C. R. I. – Comitato Provinciale di Como (d’ora innanzi CRI) avverso l’aggiudicazione alla C. B. M. Onlus dell’appalto relativo al servizio biennale di trasporto e trasferimento in regime di urgenza di pazienti degenti e di materiale sanitario in favore dei presidi ospedalieri di Sant’Anna di Como, di Cantù e di Mariano Comense.

Avverso la predetta decisione proponeva appello la CRI, contestando la correttezza della statuizione gravata e domandandone la riforma, con conseguente accoglimento del ricorso proposto in primo grado.

Non si costituivano le parti appellate, ancorchè ritualmente intimate.

Il ricorso veniva trattenuto in decisione alla pubblica udienza dell’11 febbraio 2016.

DIRITTO

1.- E’ controversa la legittimità dell’aggiudicazione alla C. B. M. Onlus dell’appalto relativo al servizio biennale di trasporto e trasferimento in regime di urgenza di pazienti degenti e di materiale sanitario in favore dei presidi ospedalieri di Sant’Anna di Como, di Cantù e di Mariano Comense.

Il Tribunale lombardo ha riscontrato la legittimità della procedura controversa, disattendendo le molteplici censure articolate dalla ricorrente, ed ha, pertanto, respinto il gravame.

L’appellante CRI critica il convincimento espresso dal T.A.R., sulla base delle censure appresso esaminate, e conclude per la riforma della sentenza impugnata e per il conseguente annullamento del provvedimento impugnato in primo grado, con conseguente condanna delle amministrazioni intimate al risarcimento dei danni sofferti per effetto dell’illegittimo affidamento del servizio alla Croce Bianca.

2.- L’appello è infondato, alla stregua delle considerazioni di seguito esposte, e va respinto.

3.- Deve premettersi, in via generale e, per certi versi, assorbente, che i paradigmi di legalità (erroneamente) invocati dalla ricorrente ed asseritamente violati nella procedura in questione non si applicano a quest’ultima siccome non richiamati dall’art.20 d.lgs. n. 163 del 2006, da valersi quale unica fonte della sua disciplina (in ragione della pacifica ascrivibilità dell’appalto di servizi in questione al novero di quelli elencati nell’allegato II B).

Né varrebbe, di contro, obiettare che le regole asseritamente inosservate esprimono principi generali e, come tali, applicabili alla procedura in questione a prescindere dal richiamo formale, all’art.20 d.lgs. cit., delle relative disposizioni legislative.

E’ stato, infatti, al riguardo chiarito che l’uso dell’avverbio “esclusivamente”, all’art.20 d.lgs. cit., vincola l’interprete a ritenere applicabili alle procedure di affidamento degli appalti di servizi di cui all’Allegato II B solo gli art.65, 68 e 225, in quanto ivi espressamente richiamati, con la conseguenza che la stazione appaltante non può in alcun modo ritenersi obbligata al rispetto di regole diverse da quelle cristallizzate nelle predette disposizioni (Cons. St., sez. III, 24 maggio 2013, n.2846) e con l’ulteriore corollario dell’illegittimità di provvedimenti eventualmente adottati in ossequio a norme diverse da quelle testualmente indicate all’art.20 d.lgs. cit. (Cons. St., sez. IV, 4 giugno 2014, n.2853).

4.- Ma, anche prescindendo da tale, dirimente, rilievo, le censure articolate nell’atto di appello si rivelano, in ogni caso, infondate, per le argomentazioni di seguito sinteticamente esposte.

5.- Con il primo motivo si insiste nel sostenere la doverosità dell’esclusione di Croce Bianca per effetto dell’omesso deposito, ai sensi dell’art.38 d.lgs. cit., delle dichiarazioni sostitutive sul possesso dei requisiti di moralità da parte di tutti i soggetti tenuti al relativo adempimento e, segnatamente, da parte del Vice Presidente della Croce Bianca, del Segretario Generale e dell’Amministratore Generale della C. B. M..

La censura dev’essere disattesa, sulla base del duplice rilievo che lo Statuto della Croce Bianca conferisce poteri di rappresentanza esterna al solo Presidente, da valersi, quindi, quale unico organo dotato della potestà di impegnare giuridicamente l’ente nei rapporti esterni, come confermato, peraltro, dalla visura camerale, ed obbligato, perciò, a rendere le dichiarazioni in questione e che l’attribuzione, in particolare, al Vive Presidente di poteri sostituivi, nell’ipotesi di assenza o impedimento del Presidente, obbedisce ad esigenze di carattere funzionale, ma si rivela del tutto inidonea ad attribuire ad esso il potere di rappresentanza con quegli indefettibili caratteri di stabilità organizzativa, che, soli, implicano il suo assoggettamento agli obblighi dichiarativi codificati all’art.38 d.lgs. n.163 del 2006 (restando, peraltro, del tutto esclusa la configurabilità di poteri rappresentativi in capo al Segretario Generale e all’Amministratore Generale della C. B. M., in quanto titolari di mere responsabilità gestionali interne).

Si aggiunga, peraltro, che non viene neanche dedotta la sussistenza di cause ostative a carico dei soggetti indicati dall’appellante come tenuti alla presentazione delle dichiarazioni sostitutive asseritamente mancanti, sicchè, in coerenza con le coordinate ermeneutiche tracciate dall’Adunanza Plenaria (Cons. St., Ad. Plen, 30 luglio 2014, n.16), dev’essere, in ogni caso, esclusa la doverosità dell’esclusione per la (presunta, ma, si ripete, inesistente) carenza in esame.

6.- Con il secondo motivo di appello si ribadisce l’insussistenza, in capo a Croce Bianca, del requisito tecnico-organizzativo relativo al rispetto della clausola del Capitolato Speciale che impone l’esecuzione del servizio entro il tempo massimo di venti minuti dalla richiesta di intervento.

Anche tale doglianza dev’essere respinta, sulla base del duplice, decisivo, rilievo che nella lex specialis non risulta imposto, a pena di esclusione, il possesso di uno specifico requisito di capacità tecnico-organizzativa (infatti non indicato nel gravame), sotto il peculiare profilo dedotto dalla ricorrente, nella specie non posseduto da Croce Bianca e che, al contrario, negli atti di gara la prescrizione relativa ai tempi dell’espletamento del servizio integra gli estremi di un’obbligazione contrattuale, che, come tale, vincola l’operatore nella (sola) fase di esecuzione dell’appalto, ma non condiziona in alcun modo la legittimità dell’affidamento (attenendo, anche logicamente, alla diversa e successiva fase di attuazione dell’accordo).

7.- Con la terza ed ultima censura si critica la statuizione reiettiva dei motivi aggiunti proposti in primo grado, sotto il duplice profilo dell’illegittimità dell’omessa definizione del subprocedimento di verifica dell’anomalia e dell’inattendibilità delle giustificazioni, sulla remuneratività dell’offerta, fornite da Croce Bianca.

7.1- In ordine alla prima doglianza, basti osservare, per un verso, che, contrariamente a quanto sostenuto dall’appellante, il subprocedimento di controllo dell’anomalia è stato formalmente definito, come si ricava univocamente dal provvedimento di aggiudicazione (nel corpo del quale si dà testualmente atto della valutazione favorevole, nel chè si esaurisce la conclusione del segmento procedurale in questione, delle giustificazioni trasmesse da Croce Bianca), e, per un altro, che il giudizio positivo dell’offerta sospettata di anomalia non postula alcuna specifica motivazione, incombendo a chi lo contesta l’onere di dedurne e di dimostrarne l’irragionevolezza o l’erroneità (cfr. ex multis Cons. St., sez. V, 20 ottobre 2015, n. 4796).

7.2- In merito, invece, alla contestazione dell’attendibilità delle giustificazioni fornite da Croce Bianca, occorre premettere, sotto un profilo strettamente metodologico, che l’esame della legittimità del giudizio di anomalia deve arrestarsi a un controllo estrinseco della ragionevolezza e della logicità delle valutazioni compiute dalla commissione, ma non può estendersi fino a un sindacato penetrante del merito degli apprezzamenti sulla serietà e sulla remuneratività dell’offerta (cfr. ex multis Cons. St., sez. IV, 16 giugno 2015, n.3000).

Quanto, invece, al merito dei rilievi svolti all’indirizzo dell’attendibilità del costo pari a zero del servizio relativo alla gestione delle chiamate, basti osservare, da un lato, che il dichiarato impiego, per tale attività, di personale volontario e, quindi, non remunerato impone di computare le spese vive necessarie (consistenti nei soli oneri relativi all’uso della corrente elettrica e dell’utenza telefonica) come una voce di costo dalla consistenza del tutto marginale, se non irrilevante, e, da un altro lato, che la valutazione necessariamente complessiva della remuneratività dell’offerta (cfr. ex multis Cons. St, sez. III, 9 dicembre 2015, n.5597), ancorchè riferita a due servizi solo formalmente distinti negli atti di gara, ma, in effetti, attinente alla gestione unitaria del medesimo servizio, impedisce di negarne la serietà, per il solo fatto dell’omessa giustificazione dei costi minimi e trascurabili afferenti alla gestione delle chiamate (da intendersi assorbiti dall’equilibrio economico globale dell’offerta).

8.- Alle considerazioni che precedono conseguono la reiezione dell’appello e la conferma della decisione impugnata.

9.- Non deve provvedersi sulle spese processuali, in considerazione dell’omessa costituzione delle parti appellate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge. Nulla per le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 febbraio 2016 con l’intervento dei magistrati:

Lanfranco Balucani, Presidente

Carlo Deodato, Consigliere, Estensore

Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere

Massimiliano Noccelli, Consigliere

Pierfrancesco Ungari, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/02/2016

IL SEGRETARIO