CORTE DI CASSAZIONE – Sentenza 28 novembre 2018, n. 30768 – Alla società operante in regime di concessione e a tariffa non è applicabile la riduzione del cuneo fiscale IRAP – L’omesso esame di un fatto decisivo del giudizio deve riguardare un “fatto storico”, principale o secondario, la cui esistenza risulti dal testo della sentenza o dagli atti processuali, che abbia costituito oggetto di discussione tra le parti e abbia carattere decisivo

Tributi – IRAP – Deduzioni dalla base imponibile – Società operante in regime di concessione e a tariffa – Applicazione della riduzione del cuneo fiscale – Esclusione

Svolgimento del processo

Con ricorso tempestivamente notificato la Società per l’ammodernamento e la gestione delle Ferrovie e T.V. – FTV s.p.a., sulla base di quattro motivi, impugnava la sentenza n. 77/22/13, depositata dalla Commissione Tributaria Regionale del Veneto il 5.07.2013.

Riferiva di esercitare il servizio di trasporto pubblico locale e di aver presentato istanza di rimborso della somma di € 266.823,00, versata a titolo di Irap relativamente agli anni d’imposta 2007 e 2008, assumendo di avere diritto alla riduzione della base imponibile dichiarata in applicazione delle deduzioni introdotte dall’art. 1, co. 266, I. 296/2006 (cd. riduzione del cuneo fiscale prevista dalla Legge Finanziaria 2007), che aveva modificato l’art. 11, co. 1, lett. a), n. 2, del d.lgs. n. 446 del 1997. Al silenzio-rifiuto opposto dalla Amministrazione finanziaria, che riteneva la società operante in regime di concessione e a tariffa, e dunque compresa nelle categorie escluse dal beneficio, era seguito il contenzioso promosso dalla contribuente. La Commissione tributaria provinciale di Vicenza, con sentenza n. 84/05/2011, rigettava la domanda di rimborso; la Commissione Tributaria Regionale del Veneto, con la sentenza ora impugnata, confermava quella di primo grado.

La ricorrente censura la sentenza lamentando:

con il primo motivo l’omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio, in relazione all’art. 360, co. 1, n. 5, c.p.c., per non aver adeguatamente esaminato le ragioni prospettate dalla contribuente in merito alla natura del rapporto, alla luce dello scambio informativo tra lo Stato Italiano e la Commissione UE relativamente all’area applicativa del beneficio fiscale, da considerarsi alla stregua di interpretazione autentica;

con il secondo motivo per violazione e falsa applicazione dell’art. 11 del d.lgs. n. 446 del 1997, in relazione all’art. 360, co. 1, n. 3, c.p.c. per aver erroneamente collocato il rapporto nell’alveo della concessione traslativa e a tariffa e non nella struttura negoziale della concessione-contratto e appalto di servizio;

con il terzo motivo per violazione e falsa applicazione dell’art. 11 del d.lgs. n. 446 del 1997 e del d.lgs. n. 422 del 1997, in relazione all’art. 360, co. 1, n. 3, c.p.c., per l’erronea valutazione delle differenze dei presupposti tra tariffa remuneratoria e corrispettivo;

con il quarto motivo per motivazione illogica, contraddittoria, insufficiente in relazione all’art. 360, co. 1, n. 4, c.p.c., ritenendo che in tale alveo potesse rientrare la censura su sentenze carenti in punto di motivazione, prima comprese nel n. 5; chiedeva pertanto la cassazione della sentenza;

si costituiva l’Agenzia, che eccepiva l’inammissibilità, e nel merito l’infondatezza dei motivi di ricorso.

Alla pubblica udienza del 14 febbraio 2018, dopo la discussione, il P.G. e le parti concludevano e la causa era trattenuta in decisione.

Motivi della decisione

Con i motivi di ricorso la contribuente esamina da più angolazioni la medesima questione, ossia l’inadeguatezza della ricostruzione relativa al rapporto sinallagmatico tra gli enti pubblici territoriali e la società di autoservizi, offerta dal giudice tributario regionale, il quale ha negato la collocazione del servizio di trasporto pubblico locale nel rapporto della concessione-contratto, con appalto di servizi, inquadrandolo invece nel rapporto concessorio con tariffa remuneratoria, escluso dai benefici introdotti dalla L. n. 266 del 2006 in tema di cuneo fiscale.

La Commissione regionale veneta, dopo aver affermato che non ha rilevanza nel contenzioso de quo il contenuto delle risoluzioni dell’Amministrazione finanziaria nn. 358, 423, 428, 429 del 2009, né la denunciata violazione dell’art. 87 par. 1, del Trattato CE, ripresa nelle risoluzioni, avvertendo che il nocciolo della controversia stia nella natura del rapporto in base al quale la società opera, e nella natura di tariffa della controprestazione, e dopo aver fissato il perimetro delle regole generali sull’inquadramento del rapporto medesimo, osserva che <<…non sembra dubbio che nella specie il rapporto che lega la società appellante con l’ente concedente o affidatario sia quello di una concessione di servizio, con annesso contratto di servizio destinato a disciplinare il rapporto con l’utenza. L’appellante infatti confonde il rapporto di affidamento su base concessoria del servizio con il contratto di servizio ad esso annesso>>. Ed ancora, afferma che <<anche se la prevista gara per l’affidamento rientra, come è previsto, nello schema dell’appalto pubblico di servizi, il rapporto permarrà a sostrato concessorio, proprio perché il servizio di trasporto mantiene la connotazione di servizio pubblico soggetto ad affidamento (e non di autorizzazione) e quindi non di servizio aperto e rimesso al libero mercato>>. Quanto al presupposto della tariffa sostiene che <<…è evidente che ciò che rileva ai fini dell’applicazione della norma in questione (id est dell’art. 11, comma 1, lett. a, punto 2 del d.lgs. 446/1997) è che la prestazione sia determinata a c.d. tariffa, senza che rilevi il preteso carattere totalmente remuneratorio o meno della tariffa stessa>> (pag. 4 della sentenza). Conclude nel senso che il rapporto instaurato tra società ed ente affidatario sia inquadrabile tra quelli concessori a tariffa esclusi dal beneficio del cuneo fiscale.

Dunque il giudice tributario fa una valutazione concreta del rapporto giuridico in essere tra le parti, giungendo a conclusioni opposte rispetto a quanto sostenuto dalla FTV.

Questi i passaggi salienti della pronuncia impugnata, è allora innanzitutto inammissibile il primo motivo di ricorso, con il quale si denuncia l’ omesso esame di un fatto decisivo del giudizio, in relazione all’art. 360, comma 1, n. 5 c.p.c., consistente nel fatto che lo stesso Stato italiano, nei chiarimenti alla Commissione Europea sulla natura della agevolazione in questione, aveva precisato che la stessa si applicava solo alle concessioni traslative, quale non è quella di specie.

Deve premettersi che la norma applicabile è la versione riformata del n. 5 dell’art. 360 c.p.c., operante per i ricorsi relativi a sentenze depositate dopo l’11.9.2012; la presente pronuncia, depositata nel luglio 2013, va ricondotta pertanto al nuovo testo normativo, pacificamente applicato al processo tributario (cfr. Sez. U., sent. n. 8053 del 2014). Ebbene, le stesse Sezioni Unite sopra citate hanno affermato tra l’altro che l’omissione deve riguardare un “fatto storico”, principale o secondario, la cui esistenza risulti dal testo della sentenza o dagli atti processuali, che abbia costituito oggetto di discussione tra le parti e abbia carattere decisivo. Considerato pertanto che il fatto denunciato come omesso dalla Commissione regionale sarebbe quello della interpretazione della norma che lo Stato italiano ha fornito alla Commissione Europea nel corso dell’istruttoria aperta da quest’ultima per verificare la compatibilità della misura con l’ordinamento dell’Unione (cioè per verificare se la stessa non si configurasse come aiuto di Stato), deve affermarsi che l’ “interpretazione” di una norma non è comunque un fatto storico ai sensi dell’art. 360 n. 5 c.p.c.

D’altronde l’interpretazione della norma, sia quella fornita dallo Stato Italiano alla Commissione, sia quella adottata da quest’ultima, non si riferiva certo al caso concreto ma assumeva carattere generale, lasciando libero l’interprete di valutare la ricorrenza dei requisiti della agevolazione nel caso singolo, come il giudice regionale ha fatto.

Inammissibile e comunque infondato è poi il secondo motivo di ricorso, con il quale la contribuente si duole della violazione e falsa applicazione di legge ex art. 360, comma 1, n. 3 c.p.c. in relazione all’art. 11 d. Igs. 446 del 1997, al d.Igs. n. 422 del 1997 ed ai principi giuridici distintivi tra concessione e appalto di servizio.

Deve premettersi che la sentenza, sia pur indulgendo in valutazioni di carattere generale (ma solo apparentemente), ha esaminato la vicenda sul piano concreto. È significativo che ripetutamente si faccia riferimento al caso di “specie”, cioè si rivolga l’attenzione allo specifico rapporto sinallagmatico instaurato tra la società e l’ente pubblico conferente il servizio pubblico. Il sintagma “nella specie” è utilizzato dal giudice regionale ai righi 13 e 16 di pag. 3 della sentenza.

Ebbene, la pronuncia ha valutato che nella fattispecie si fosse in presenza di una concessione, che non dà diritto all’agevolazione in questione. Ogni altra analisi dei principi sulla distinzione tra concessione ed appalto, che sia derivante da normativa, da documenti dello Stato italiano o da giurisprudenza amministrativa, è, in realtà, nell’economia della sentenza, non determinante, perché, al di là di ogni valutazione, nella sostanza la Commissione ha deciso in base agli elementi di fatto del rapporto negoziale intervenuto tra le parti.

Ne discende che tutta la pur diffusa e suggestiva difesa della ricorrente non coglie nel segno, o, se l’intento era di giungere a conclusioni opposte rispetto a quelle cui è pervenuto il giudice, deve ritenersi che dietro la denuncia di un vizio di interpretazione della legge si è preteso chiedere a questa Corte di riesaminare in concreto il rapporto negoziale, che però, se non nei limiti del vizio motivazionale come perimetrato dal nuovo n. 5 dell’art. 360 cpc, è inammissibile in questa sede.

Le conclusioni non mutano con riferimento al terzo motivo, con il quale è dedotta la violazione e falsa applicazione dell’art. 11 del d.lgs. n. 446 del 1997 e del d.lgs n. 422 del 1997, in relazione all’art. 360, co. 1, n. 5, c.p.c., in particolare sui presupposti della tariffa remuneratoria e la differenza tra corrispettivo e tariffa.

Anche in questo caso la Commissione regionale ha ravvisato la natura tariffaria della controprestazione sulla base della specifica analisi del rapporto concreto posto in essere tra le parti, sicché la pretesa di una diversa ricostruzione implicherebbe un inammissibile giudizio di fatto.

Inammissibile infine è il quarto motivo, con il quale si ritiene di censurare la carenza motivazionale della sentenza, invocando l’art. 360, co. 1, n. 4, c.p.c., con riguardo ad alcune affermazioni della sentenza inerenti l’operatività della società di autotrasporti in un mercato protetto, l’omesso giudizio di illegittimità delle risoluzioni dell’Agenzia, la statuizione dell’operatività della società a tariffa. È qui sufficiente affermare che in ordine a tutte le problematiche evidenziate la difesa della contribuente reitera il tentativo di una rivalutazione nel merito dei fatti portati all’attenzione del giudice d’appello, ciò che è inammissibile in sede di legittimità. In ogni caso il n. 4 dell’art. 360 c.p.c.resta perimetrato alla omissione della motivazione quale vizio processuale, laddove nel caso che ci occupa la motivazione, ancorché contestata nei contenuti dalla contribuente, è esistente.

In conclusione il ricorso va rigettato.

All’esito della controversia la ricorrente va condannata alla rifusione delle spese processuali sostenute dalla Agenzia, che si liquidano nella misura specificata in dispositivo.

Ai sensi dell’art. 13 comma 1 quater dpr 115 del 2002, sussistono peraltro i presupposti per il versamento, da parte della ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso principale, a norma del comma 1-bis dello stesso art. 13.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso, condanna la società ricorrente al pagamento in favore della Agenzia delle Entrate delle spese di causa, che si liquidano in € 5.200,00, oltre spese prenotate a debito, nonché dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso principale, a norma del comma 1-bis e quater dell’art. 13 dpr 115 del 2002.