Disciplina della c.d. entry tax ex articolo 166-bis del TUIR e quella delle c.d. Controlled Foreing Companies ex articolo 167 del TUIR – fusione transfrontaliera in ingresso – retrodatazione – Risposta n. 408 del 4 agosto 2022 dell’Agenzia delle Entrate

Agenzia delle Entrate – Risposta n. 408 del 4 agosto 2022

Disciplina della c.d. entry tax ex articolo 166-bis del TUIR e quella delle c.d. Controlled Foreing Companies ex articolo 167 del TUIR – fusione transfrontaliera in ingresso – retrodatazione

Con l’istanza di interpello specificata in oggetto, e’ stato esposto il seguente

QUESITO 

Con l’istanza d’interpello in oggetto indicata, ALFA (di seguito, ” Istante“) ha chiesto un parere in ordine all’applicazione dell’articolo 166-bis del decreto del Presidente della Repubblica 22 dicembre 1986, n. 917 (di seguito, ” TUIR“), rubricato “Valori fiscali in ingresso”, in relazione alla prospettata operazione di fusione per incorporazione transfrontaliera della propria controllata [di un paese Membro dell’Unione Europea] BETA e, in particolare, l’interazione tra la disciplina di cui all’articolo 166-bis citato e quella delle “Controlled Foreing Companies” contenuta nell’articolo 167 del TUIR (di seguito, “regime CFC“).

Nel merito, viene rappresentato che il gruppo controllato dall’Istante (di seguito, “Gruppo ALFA“) è un primario gruppo (…).

Nel corso del tempo, il Gruppo ha perseguito l’espansione sui mercati esteri; in particolare (…).

L’Istante rileva che, nel xxxx, è avvenuta l’aggregazione tra il Gruppo ed il gruppo guidato da GAMMA, che ha dato vita ad uno dei principali leader mondiali nel settore dei (…) (di seguito, il “Gruppo“), controllato dalla capogruppo GAMMA (…).

L’Istante ha rappresentato altresì che, a seguito della predetta aggregazione, è sorta l’esigenza di una complessiva riorganizzazione del Gruppo volta a razionalizzare la struttura societaria di controllo, anche in ragione delle ridondanze emerse nei mercati di alcune aree geografiche.

Nell’ambito di tale riorganizzazione, l’Istante rileva di voler procedere ad un accorciamento della catena di controllo sulle proprie attività estere.

Ciò ha comportato che, in una prima fase, alcune sub-holding controllate da BETA sono state dalla stessa incorporate, portando quindi le relative partecipate estere in “presa diretta” su BETA.

La successiva fase prevede il “rimpatrio” (in Italia) della controllata BETA attraverso la fusione per incorporazione transfrontaliera nell’Istante, ai sensi della Direttiva 2005/56/UE recante la disciplina in materia di “fusioni transfrontaliere delle società di capitali” (di seguito, “Fusione“).

Ad esito della Fusione, secondo quanto rappresentato nell’istanza, l’Istante incorporante deterrà in via diretta le partecipazioni in numerose società operative UE e non-UE (precedentemente detenute da BETA), canalizzando così direttamente in Italia i proventi dalle stesse rivenienti.

Al riguardo, l’Istante ha precisato che attualmente gli organi amministrativi delle due società coinvolte nella fusione stanno lavorando alle fasi preparatorie dell’operazione ai fini del suo iter autorizzativo perché “l’obiettivo è di giungere all’approvazione del Progetto di fusione entro la fine del mese di xxxx 20nn e dar quindi seguito all’atto di fusione entro la fine del 20nn, con effetti contabili e fiscali che saranno fatti retroagire al 1° gennaio 20nn“.

Per quanto concerne l’incorporata BETA, l’Istante precisa di averne detenuto, fino al 20nn-1, la partecipazione totalitaria e, a seguito di un aumento di capitale riservato posto in essere da DELTA nel secondo semestre del 20nn-1 (finalizzato alla ricapitalizzazione di alcune partecipate estere e al rimborso di finanziamenti in essere), di possederne oggi la partecipazione di controllo del xx%.

Sempre in relazione a BETA, l’Istante evidenzia che detta società è una holding di partecipazioni localizzate in diversi Stati; tale circostanza ha richiesto, nei vari periodi d’imposta, la verifica da parte del socio di controllo (i.e. l’Istante stesso) dei presupposti per l’applicazione del regime CFC, tanto nella versione della norma applicabile fino al periodo d’imposta in corso al 31 dicembre 2018, quanto nella versione applicabile a partire dal periodo d’imposta successivo, a seguito delle modifiche introdotte dal decreto legislativo 29 novembre 2018, n. 142 (c.d. Decreto ATAD).

L’Istante sottolinea come, all’esito di tali verifiche, abbia ritenuto che non siano integrati i requisiti per l’applicazione del regime di tassazione per trasparenza ai sensi dell’articolo 167 del TUIR. Anche per il periodo d’imposta 20nn-1, l’Istante ritiene che, sulla base delle verifiche condotte, non ricorrerà il requisito di cui all’articolo 167, comma 4, lettera a), del TUIR (c.d. ETR Test).

Considerata la volontà di procedere alla Fusione, l’Istante chiede di conoscere le corrette modalità applicative della disciplina sui c.d. valori in ingresso di cui al citato articolo 166-bis, con specifico riferimento alle interazioni tra tale previsione e il regime CFC e, in particolare, “con riferimento al momento in cui debba essere verificata l’eventuale sussistenza delle condizioni previste da quest’ultima norma [articolo 167 del TUIR] per l’applicazione del regime di tassazione per trasparenza [ossia, del regime CFC]”.

SOLUZIONE INTERPRETATIVA PROSPETTATA DAL CONTRIBUENTE 

L’Istante ritiene che la verifica circa l’applicazione del regime CFC, ai fini dell’applicazione delle previsioni di cui all’articolo 166-bis del TUIR, debba essere effettuata in relazione al periodo di imposta precedente a quello del rimpatrio in Italia così da giustificare la “continuità” dei valori applicati ai fini del regime CFC anche quali valori di ingresso della società rimpatriata, con l’intento di prevenire possibili fenomeni di discontinuità e salti di imposta.

Tale soluzione sarebbe, ad avviso dell’Istante, supportata dalle seguenti considerazioni:

• da un lato, la naturale evoluzione del patrimonio aziendale della società rimpatriata verrebbe a determinare dei disallineamenti tra i) il patrimonio esistente nei precedenti periodi d’imposta di eventuale applicazione del regime ex articolo 167 del TUIR, e ii) il patrimonio dello stesso soggetto al momento del suo “rimpatrio” in Infatti, gli incrementi o decrementi di valore maturati in annualità in cui la società estera non era soggetta al regime CFC dovrebbero sempre assumere rilevanza ai fini della determinazione dei valori fiscali di ingresso, pena la vanificazione della ratio dell’articolo 166-bis del TUIR e il possibile verificarsi di fenomeni di doppia imposizione;
• dall’altro, subordinare l’applicazione dell’articolo 166-bis del TUIR alla verifica circa l’applicabilità del regime ex articolo 167 del TUIR lungo tutto l’arco temporale durante il quale il soggetto italiano abbia esercitato il controllo sul soggetto estero prima del suo “rimpatrio”, oltre ad ovvie difficoltà dal punto di vista pratico- operativo, implicherebbe di fatto un possibile sindacato relativo alla sussistenza delle condizioni per l’applicazione del regime CFC anche su annualità in relazione alle quali il termine di decadenza di cui all’articolo 43 del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 600, è oramai decorso, atteso che tale verifica verrebbe condotta ai fini dell’eventuale disconoscimento del regime di cui all’articolo 166-bis del TUIR.

In base a tali considerazioni, prosegue l’Istante, il periodo d’imposta rilevante ai fini della verifica delle condizioni previste per l’applicazione del regime CFC, quale potenziale impedimento all’applicazione del regime ex articolo 166-bis del TUIR, dovrebbe essere individuato nel periodo di imposta precedente a quello del rimpatrio.

In particolare, secondo tale impostazione, ai fini dell’applicazione del regime di cui all’articolo 166-bis del TUIR – e quindi del riconoscimento, quale valore di ingresso ai fini fiscali, del valore di mercato dei beni della società rimpatriata – sarà necessario che la controllata estera, per il periodo di imposta precedente a quello del rimpatrio:

• non integri i presupposti applicativi dettati dal regime CFC; oppure
• qualora i presupposti applicativi di cui al punto precedente siano integrati con riferimento al periodo di imposta precedente a quello del rimpatrio, sia comunque dimostrata la sussistenza della circostanza esimente di cui all’articolo 167, comma 5, del TUIR, ossia che la controllata estera svolga in tale periodo d’imposta un’attività economica effettiva, mediante l’impiego di personale, attrezzature, attivi e locali.

Ciò posto, con specifico riferimento all’ipotesi di “rimpatrio” attuato mediante la prospettata Fusione in ingresso di CF nell’Istante, quest’ultima ritiene che la verifica circa l’eventuale applicabilità del regime CFC con riguardo a BETA dovrà essere effettuata in relazione al periodo di imposta 20nn-1 (ossia, al periodo d’imposta precedente a quello del rimpatrio), posto che gli effetti fiscali della Fusione saranno retrodatati a partire dall’inizio del periodo di imposta 20nn (ossia, dal 1° gennaio 20nn).

PARERE DELL’AGENZIA DELLE ENTRATE 

Con l’istanza di interpello in oggetto viene posto un quesito di natura interpretativa sostanzialmente volto a conoscere le interazioni tra il regime CFC e la disciplina dei cosiddetti valori in ingresso di cui all’articolo 166-bis del TUIR nel caso di società estera (nella specie, BETA) interessata da una operazione straordinaria in ingresso (la Fusione rappresentata in istanza).

In via preliminare, giova sottolineare che il presente parere ha ad oggetto esclusivamente il quesito posto e non involge diversi e ulteriori aspetti dell’operazione di fusione in relazione ai quali non sia stato esplicitamente formulato alcun dubbio interpretativo e/o applicativo, né si estende alla valutazione di altri fatti, atti e negozi comunque connessi alla Fusione descritta nell’istanza, ancorché menzionati dall’interpellante ma non oggetto di espressa richiesta di chiarimenti.

Su tali profili (quali, in particolare, la valutazione “probatoria” circa l’applicazione del regime CFC a BETA in relazione all’ultimo periodo d’imposta di residenza all’estero e ai precedenti) la presente risposta non produce direttamente effetti, restando impregiudicato il potere di controllo dell’Amministrazione finanziaria nelle competenti sedi.

Ciò posto, l’articolo 166-bis del Testo Unico delle imposte sui redditi, approvato con decreto del Presidente della Repubblica 22 dicembre 1986, n. 917 (TUIR) detta i criteri per stabilire il corretto valore fiscale delle attività e passività delle società che si trasferiscono in Italia (disciplina comunemente nota come entry tax).

I rapporti fra la c.d. entry tax di cui al citato articolo 166-bis e il regime CFC sono stati oggetto di recenti chiarimenti nelle circolari n. 18/E del 27 dicembre 2021 e 29/E del 28 luglio 2022.

Come rilevato anche dall’Istante, con la citata circolare n. 18/E, al par. 8.1, è stato chiarito che ove una società estera che trasferisce la propria sede in Italia sia stata qualificata come CFC nel periodo di residenza all’estero e i suoi redditi siano stati tassati per trasparenza in Italia, le attività e le passività della suddetta società devono assumere valori fiscali pari a quelli utilizzati ai fini della disciplina CFC al 31 dicembre dell’ultimo esercizio di tassazione per trasparenza (in caso di esercizio coincidente con l’anno solare).

Nella fattispecie in esame, come dichiarato dall’Istante, la controllata estera non si è mai qualificata CFC e i suoi redditi non sono stati imputati per trasparenza, in capo al socio italiano, nei periodi di imposta che precedono la prospettata operazione di fusione societaria.

Pertanto, nel presupposto, non verificabile in questa sede, che la società controllata estera non sia da assoggettare ad imposizione per trasparenza nell’ultimo periodo d’imposta ante fusione, nel caso rappresentato troveranno applicazione le disposizioni dell’articolo 166-bis del TUIR e, in particolare, il criterio di valutazione di cui al comma 3.

Si ricorda per completezza che, ai fini della determinazione dei valori d’ingresso rilevanti ai sensi dell’articolo 166-bis, il contribuente può ricorrere all’accordo preventivo di cui all’articolo 31-ter del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 600.

In relazione all’ipotesi – paventata nell’istanza – in cui il reddito della controllata estera possa essere imputato per trasparenza in capo al socio italiano in applicazione del regime CFC (anche a seguito di successive attività di accertamento dell’Amministrazione finanziaria) nel periodo d’imposta anteriore a quello immediatamente precedente al suo trasferimento in Italia, trovano applicazione i chiarimenti resi con la circolare n. 29/E del 2022 che ha superato, sul punto, il precedente indirizzo espresso dalle circolari n. 23/E del 26 maggio 2011 e n. 18/E del 2021, par. 7.3.

Di conseguenza, troveranno applicazione i criteri di valutazione previsti dall’articolo 166-bis del TUIR (il criterio del valore di mercato, nel caso in esame), qualora nel periodo d’imposta precedente all’ingresso in Italia della controllata estera ricorra la circostanza esimente di cui all’articolo 167, comma 5, del TUIR (ossia, che la stessa svolga in tale periodo d’imposta un’attività economica effettiva, mediante l’impiego di personale, attrezzature, attivi e locali) ovvero non siano integrate congiuntamente le condizioni di cui alle lettere a) e b) del comma 4 dell’articolo 167 del TUIR.

Infine, nel caso in cui la fusione transfrontaliera, in continuità giuridica “in entrata”, si perfezionasse nel secondo semestre del periodo di imposta della società estera, si ritiene che, indipendentemente dalla neutralità o meno dell’operazione, non assumerebbe rilievo, ai fini fiscali, l’eventuale retrodatazione contabile della fusione.

Pertanto, contrariamente a quanto ipotizzato dall’Istante, qualora la prospettata operazione di fusione si perfezionasse nel secondo semestre del 20nn (ossia, quando sia decorsa la maggior parte del periodo d’imposta), l’ultimo periodo rilevante ai fini della verifica della imputazione per trasparenza dei redditi della controllata estera sarebbe il periodo d’imposta 20nn (cfr. la richiamata circolare n. 29/E del 2022, par. 2). Il presente parere viene reso sulla base dei fatti, dei dati e degli elementi prima esaminati, assunti acriticamente così come esposti nell’istanza di interpello, nel presupposto della loro veridicità e concreta realizzazione.

Si ribadisce, in particolare, che resta impregiudicato, ai sensi dell’articolo 10-bis della legge n. 212 del 2000, ogni potere di controllo dell’Amministrazione Finanziaria volto a verificare se l’intera operazione descritta nell’interpello ed eventuali altri atti, fatti o negozi ad essa collegati e non rappresentati dall’Istante si inseriscano in un più ampio disegno abusivo, pertanto, censurabile.