L’obbligo del mandatario di possedere i requisiti ed eseguire l’appalto in misura maggioritaria non è conforme alle direttive UE

La suddetta pronuncia della Corte di Giustizia UE ha subito trovato riscontro nella giurisprudenza (vedasi TAR Lazio, Roma, sez. III, 23 maggio 2022, n. 6628 – Consiglio di Stato, sez. V, ordinanza 18 maggio 2022, n. 3942 – Consiglio di Stato, sez. VI, 31 maggio 2022 n. 4425)

La vicenda ha riguardato avvalimento interno al raggruppamento nel quadro di una procedura aperta per l’affidamento del servizio di spazzamento, raccolta e trasporto allo smaltimento dei rifiuti solidi urbani ed altri servizi di igiene pubblici. il raggruppamento temporaneo aggiudicatario del secondo lotto risultava soccombente in primo grado per aver la mandataria dimostrato il possesso dei requisiti previsti dal disciplinare di gara integralmente ed esclusivamente mediante avvalimento, ma in contrasto con l’art. 83, comma 8, d.lgs. 50/2016.  Il TAR Sicilia-Catania (sez. IV, sentenza 30 dicembre 2019, n. 3150) aveva infatti rilevato che, conformemente al combinato disposto dell’articolo 83, comma 8, e dell’articolo 89 del Codice, un’impresa mandataria può sempre fare affidamento sulle capacità degli altri operatori economici facenti parte del raggruppamento, “ma a condizione che soddisfi essa stessa i requisiti di ammissione ed esegua le prestazioni in misura maggioritaria rispetto agli altri operatori economici”. Nel caso di specie, la mandataria non soddisfaceva da sola le condizioni previste dal bando di gara e non poteva avvalersi delle capacità delle altre imprese dell’associazione temporanea di imprese di cui era mandataria.

Il Giudice europeo ha evidenziato come l’art. 63 della direttiva 2014/24/UE – dopo aver enunciato la facoltà, riconosciuta a un operatore economico in via generale, di servirsi dei requisiti di altre imprese per partecipare ad una procedura di gara attraverso il ricordato istituto dell’avvalimento – si limiti esclusivamente a precisare che, in determinati casi di affidamento di contratti pubblici, le amministrazioni aggiudicatrici possono esigere che taluni “compiti essenziali” siano svolti direttamente dall’offerente o, nel caso di raggruppamenti temporanei di imprese, da un partecipante al raggruppamento.

Di modo che l’imposizione del suddetto vincolo ex art. 83, comma 8, del Codice, così come strutturato attualmente dal legislatore italiano in modo aprioristico e generalizzato, non può che porsi in contrasto con le previsioni europee in materia. In altre parole, ha puntualizzato la Corte europea, “la volontà del legislatore dell’Unione (…) consiste nel limitare ciò che può essere imposto a un singolo operatore di un raggruppamento, seguendo un approccio qualitativo e non meramente quantitativo, al fine di incoraggiare la partecipazione di raggruppamenti come le associazioni temporanee di piccole e medie imprese alle gare di appalto pubbliche”.

Per cui i giudici della Corte del Lussemburgo hanno statuito che il menzionato principio di legge ex art. 83, comma 8, del Codice, nell’imporre in ogni caso alla mandataria di un raggruppamento di operatori economici il vincolo del possesso dei requisiti e dell’esecuzione delle prestazioni in misura maggioritaria rispetto a tutti i membri del raggruppamento stesso, “(…) fissa una condizione più rigorosa di quella prevista dalla direttiva 2014/24”.

Sul tema la pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 28 agosto 2014, n. 27, ha statuito, per gli appalti pubblici di servizi e forniture, l’insussistenza dell’obbligo di necessaria corrispondenza tra la qualificazione di ciascuna impresa e la quota della prestazione di rispettiva pertinenza, affidando la relativa disciplina a eventuali, specifiche prescrizioni da stabilirsi con la lex specialis di gara in ragione del caso concreto e delle esigenze allo stesso sottese che caratterizzano ciascun affidamento.