Cassazione sentenza n. 597 del 9 gennaio 2014 – Bancarotta per distrazione e limiti alla riparazione della distrazione

Fallimento ed altre procedure concorsuali – Bancarotta per distrazione – Riparazione della distrazione – Limiti

Fatto e diritto

Propone ricorso per cassazione C.F. avverso la sentenza della Corte di appello di Roma, in data 8 luglio 2011, con la quale è stata parzialmente riformata, in punto di trattamento sanzionatorio, quella, emessa all’esito del giudizio di primo grado, il 3 maggio 2007, in ordine all’imputazione di bancarotta fraudolenta patrimoniale e documentale, relativa al fallimento della società per azioni I.E., dichiarato con sentenza del 10 dicembre 1997.

Il ricorrente è stato ritenuto responsabile, in concorso con P.E. – che era l’amministratore unico della società – e, altresì, nella qualità di amministratore di fatto, di avere distratto la somma di lire 1.700.000.000 corrispondente al finanziamento erogato dal B.A. spa nel 1982 e, inoltre, di avere tenuto le scritture contabili in modo da non rendere possibile la ricostruzione della situazione economica e patrimoniale della fallita.

All’imputato è stata altresì contestata la recidiva reiterata specifica (vedi pagina due della sentenza impugnata) all’udienza del 11 dicembre 2006, in aggiunta all’aggravante già contestata ai sensi dell’articolo 219 comma primo della legge fallimentare.

Il giudice dell’appello, come anticipato, ha disposto che la pena fosse determinata in un anno di aumento rispetto a quella irrogata con sentenza della Corte d’appello di Milano il 10 giugno 1996, attesa la continuazione fra i reati.

Deduce

1) la nullità della richiesta di rinvio a giudizio ai sensi dell’articolo 416 comma primo c.p.p. perché non proceduta regolarmente dall’avviso di conclusione delle indagini preliminari. Quest’ultimo, infatti, era stato notificato irregolarmente, in base, cioè, ad un decreto di irreperibilità nullo perché adottato in assenza dei presupposti di legge ai sensi dell’articolo 159 C.p.p.

La difesa, con memoria depositata dinanzi al Tribunale il 6 dicembre 2006, aveva eccepito la nullità del decreto di irreperibilità, evidenziando che le ricerche eseguite nel luogo di nascita dell’imputato (g) dovevano ritenersi incomplete perché il competente Ufficio dello stato civile era riuscito a trasmettere via fax solo una delle due pagine contenenti la risposta al quesito posto dal Procuratore della Repubblica di Roma.

La Corte d’appello aveva replicato osservando che la doglianza della difesa si appuntava su un atto dal contenuto incerto e del quale non era stata dimostrata la rilevanza.

La difesa invece sostiene che la incompletezza del fax dell’Ufficio dello stato civile di S. ha comportato quantomeno la mancata comunicazione del luogo di residenza dei genitori legittimi (articolo 29 del d.p.r. numero 396 del 2000) e quindi di un elemento che avrebbe potuto agevolare il rinvenimento dell’imputato.

In secondo luogo la difesa lamenta le mancate ricerche nel luogo di esercizio dell’attività lavorativa (la sede legale della società sita in Roma, Via X.).

Ebbene, il difensore ritiene errata la risposta della Corte d’appello secondo cui quelle ricerche si palesavano, sin dall’inizio, ad esito negativo, dal momento che il curatore aveva attestato di non aver trovato traccia dell’imputato in quel luogo, alcuni anni prima della emissione del decreto di irreperibilità del 2004, e cioè nel 1998.

Invero, soltanto la polizia giudiziaria è abilitata, dall’articolo 61 delle disposizioni di attuazione c.p.p., all’effettuazione dei controlli finalizzati all’emissione del decreto di irreperibilità ed inoltre la giurisprudenza (Cass. sent. n. 3182 del 1997) conferma che il decreto di irreperibilità deve essere emesso in un contesto temporale ragionevole rispetto alle ricerche disposte;

2) l’inosservanza delle norme (articoli 696, 699, 721 CPp, 14 Conv. Europea di estradizione) che impongono la declaratoria di non doversi procedere per difetto di estradizione suppletiva.

Il ricorrente è stato estradato in Italia dalla Svizzera il 30 ottobre 1982, in relazione al concorso nel reato di espatrio clandestino di R.C. Successivamente la Svizzera ha concesso l’estradizione suppletiva per una serie di altri reati tra i quali non è compreso quello per il quale oggi si procede e, in ordine al quale, deve osservarsi che era anteriore rispetto alla consegna da parte dello Stato estero.

Tale anteriorità dipende dal fatto che, come si ricava dalla relazione del curatore fallimentare allegata alla memoria difensiva con la quale è stata proposta la questione, la distrazione addebitata all’imputato attiene a un finanziamento concesso dal BA il 5 febbraio 1982 e, sempre in base ai rilievi del curatore, si è realizzata nel giro di due settimane.

Ancora secondo il curatore, l’attività della società era ferma dal febbraio 1982.

Ciò posto, sostiene il difensore che non può condividersi la tesi della Corte d’appello secondo cui il reato di bancarotta si consuma con la dichiarazione di fallimento la quale non è mera condizione obiettiva di punibilità.

Invero, l’articolo 14 della Convenzione europea di estradizione fa riferimento all’anteriorità del fatto di rilievo penale e non del reato, essendo dirimente l’accertamento della condotta umana e non il momento della sua qualificazione giuridica.

Ragionando diversamente si consentirebbe ad ogni Stato di introdurre surrettiziamente, ottenuta la consegna dell’estradato, una condizione obiettiva di punibilità che possa valere a rendere lo stesso perseguibile per fatti posti in essere antecedentemente alla consegna.

Cita, il difensore, copiosa giurisprudenza che attribuisce valore, ai fini dell’estradizione, al fatto e non alla sua qualificazione giuridica e analizza le norme del codice di rito comprese tra l’articolo 697 e l’articolo 721 per dimostrare che, in esse, il termine di “reato” non è mai confuso con quello di “fatto”;

3) l’erronea applicazione dell’articolo 192 comma due cpp e dell’articolo 238 bis c.p. p.

Invero, l’affermazione di responsabilità del C. è stata effettuata sulla base delle dichiarazioni accusatorie rese dal coimputato P. al curatore.

Era stato, però, segnalato dalla difesa e mancavano gli elementi di riscontro e quello individuato dalla corte d’appello, ossia la sentenza della bancarotta del B.A., non riesce comunque a coprire la contestazione di aver agito, l’imputato, quale amministratore di fatto, lasciando emergere soltanto un ruolo del carbone quale agevolatore del conseguimento del finanziamento da parte della società poi fallita.

Il ricorso è infondato e deve essere rigettato.

1. In ordine alla questione posta col primo motivo, basato sul rilievo del mancato rispetto dell’articolo 159 c.p.p., nella emissione del decreto di irreperibilità servito per la notificazione dell’avviso di conclusione delle indagini, a sua volta prodromico della emissione di una (in)valida richiesta di rinvio a giudizio, deve evidenziarsi che il giudice dell’appello ha dato, ad essa, corretta risposta che, perciò, merita di essere ribadita anche in questa sede: e cioè che la nullità non si configura nel caso concreto.

In tema di decreto di irreperibilità, è noto lo stato della giurisprudenza di legittimità la quale ritiene sanzionabile con la nullità nella massima espressione invalidante (nullità assoluta), la mancata integrazione dei requisiti di fatto, tutti e ciascuno, previsti dall’art. 159 cpp per la attestazione dello stato di irreperibile, soltanto, però, questo sia utilizzato per le notificazioni che attengono alla vocatio in jus (Sez. 1, Sentenza n. 5479 del 10/01/2006 Cc. (dep. 13/02/2006 ) Rv. 235098).

Si è osservato, al riguardo, che non può darsi neppure una utile distinzione tra ricerche omesse e ricerche incomplete, se è vero che le ricerche ai fini dell’emissione del decreto di irreperibilità vanno eseguite nella loro integrale previsione stabilita dall’art. 159 c.p.p: in altri termini, le ricerche eseguite solo in parte (cioè non cumulativamente ma alternativamente o parzialmente) e dunque non in tutti i luoghi indicati dall’art, 159 cod. proc. pen., danno luogo alla violazione dell’art. 159 cpp e quindi alla nullità assoluta insanabile e rilevabile in ogni stato e grado del procedimento (artt. 179, comma primo) del decreto di irreperibilità medesimo oltre che delle conseguenti notificazioni, ove attinenti olla citazione dell’imputato (si veda, Sez. 3, Sentenza n. 9244 del 21/01/2010 Ud. (dep. 09/03/2010) Rv. 246234; Sez. 3, Sentenza n. 2965 del 05/07/1996 Cc. (dep. 08/08/1996 ) Rv. 206033; Sez. 3, Sentenza n. 10405 del 04/06/1998 Ud. (dep. 05/10/1998) Rv. 211839; Sez. 3, Sentenza n. 12016 del 16/10/1998 Ud. (dep. 20/11/1998 ) Rv. 211765, specifica in tema di ricerca dell’imprenditore nel luogo ove ha sede l’impresa; Sez. 1, Sentenza n. 3488 del 21/09/1993 Cc. (dep. 16/10/1993) Rv. 195304).

1.a. Deve ulteriormente precisarsi, peraltro, che il decreto di irreperibilità, emesso sulla base di ricerche incomplete – di per sé non può definirsi nullo perché non è prevista una specifica nullità in tal senso dall’art. 159 c.p.p.: esso è idoneo a dar vita ad un meccanismo che culmina nella nullità, perché è destinato ad entrare nella procedura delle notificazioni (come detto anche nel comma 2 dell’art. 159 cpp) e pertanto la nullità derivante dal decreto invalido affiora e si apprezza nella misura in cui si attiva il paradigma delle norme sulle nullità in generale o quello di altre nullità specifiche che derivino da atti correlati allo stesso decreto di irreperibilità.

Da ciò discende che la eventuale invalidità del decreto di irreperibilità servito per una notificazione che non riguardi la vocatio in jus, è destinata ad essere apprezzata ai sensi dell’art. 178 o 181 c.p.p. ma certamente non dell’art. 179 e cioè, dunque, non come assoluta e insanabile, posto che tale ultimo precetto sanziona con la nullità assoluta solo la violazione che si sia tradotta in una omissione della “citazione” dell’imputato. In altri termini, la illegittimità del decreto di irreperibilità, servito per la notificazione dell’avviso di conclusione delle indagini, determina una nullità che va qualificata come di ordine generale oppure relativa ma non è assoluta perché non attiene o comunque, non necessariamente attiene alla citazione dell’imputato, bensì ad un atto solo cronologicamente antecedente a questo. L’avviso di conclusione delle indagini è infatti volto a rendere edotto l’indagato che la attività di indagine è conclusa e che egli può estrarne copia , presentare memorie e presentarsi al PM per rendere dichiarazioni.

Tantomeno è destinata a realizzare la vocatio in jus, la richiesta di rinvio a giudizio del PM che rimane affetta dalla nullità ex art. 416 comma 1 cpp quando manca o è viziata la notificazione dell’avviso di conclusione delle indagini che l’ha preceduta.

Si tratta infatti di una richiesta rivolta al giudice per te indagini preliminari che è onerato del dovere di fissare l’udienza e inviare, autonomamente, gli avvisi alle parti.

Né incide in senso contrario, nel caso in esame, il rilievo – di recente ribadito anche dalle Sezioni Unite – che il decreto di irreperibilità emesso dal P.M. ai fini della notifica dell’avviso di conclusione delle indagini preliminari potrebbe essere efficacemente utilizzato anche ai fini della notifica del decreto di citazione a giudizio, salvo che il P.M. effettui ulteriori indagini dopo la notifica di detto avviso (Sez. U, Sentenza n. 24527 del 24/05/2012 Ud. (dep. 20/06/2012 ) Rv. 252692).

In tale prospettiva, infatti, potrebbe astrattamente porsi una questione di nullità assoluta per omessa citazione quando la doglianza difensiva miri a denunciare che il decreto di irreperibilità utilizzato per tale incombente è stato quello utilizzato anche, in precedenza, per l’avviso ex art. 415 bis cpp.

Il fatto è che siffatto profilo qui non viene in considerazione, posto che ciò che “è possibile” utilizzare, non è detto che sia stato “in concreto utilizzato”, e tenuto altresì conto che la difesa non ha dedotto la nullità della vocatio in jus per la udienza preliminare o comunque per il dibattimento ma soltanto la nullità della richiesta di rinvio a giudizio del PM ai sensi dell’art. 416 cpp.

Essa ha eccepito una nullità di ordine generale ex art. 178 cpp e va dato atto che vi sono emergenze nel fascicolo (nomina da parte del C. i difensore di fiducia per il processo in oggetto; successiva elezione di domicilio) che lasciano intendere che la questione della nullità come sollevata dalla difesa non ha riguardato, né formalmente né sostanzialmente, in via diretta, la vocatio in jus.

1.b. Tutti i rilievi fin qui formulati consentono di affermare, come sopra anticipato, che la invalidità derivata dalla eventuale incompletezza delle ricerche dell’indagato, a carico della notifica dell’avviso di conclusione delle indagini preliminari – in ragione della illegittimità del decreto di irreperibilità – non comporta alcuna nullità a carattere assoluto perché viene in considerazione, nel procedimento in esame, soltanto il profilo della eventuale assenza di un utile dell’avviso di conclusione delle indagini preliminari e conseguentemente della nullità della richiesta di rinvio a giudizio del PM.

Questa si atteggia a nullità che una parte della giurisprudenza di legittimità qualifica “relativa”, ai sensi dell’art. 181 c.p.p., e – come tale – da eccepire, al più tardi, a pena di decadenza, entro il termine di cui all’art, 491 c.p.p., subito dopo compiuto per la prima volta l’accertamento della costituzione delle parti ( Sez. 3, Sentenza n. 25223 del 17/04/2008 Ud. (dep. 20/06/2008 ) Rv. 240255; conforme N. 23246 del 2003 Rv. 225668; analogamente n. 35420 del 11/06/2010 Rv. 248302).

Altra parte della giurisprudenza (Sez. 6, Sentenza n. 34955 del 05/06/2003 Ud. (dep. 26/10/2003 ) Rv. 226364; N. 2116 del 2003 Rv. 223257, N. 30270 del 2003 Rv. 225489; n. 38662 del 22/09/2004 Ud. Rv. 229534; Sez. 6, Sentenza n. 44960 del 03/11/2005 Rv. 233062; Sez. 5, Sentenza n. 29931 del 16/06/2006 Rv. 235149; Sez. 5, Sentenza n. 43763 del 22/10/2008 Rv. 241808; Sez. 2, Sentenza n. 13477 del 06/03/2008 Rv. 239751; Sez. 1, Sentenza n. 47529 del 02/12/2008 Rv. 242075) e la dottrina la qualificano invece come di carattere generale, ai sensi dell’art. 178 cpp.

Questo Collegio ritiene di aderire al secondo orientamento condividendo l’osservazione che, a causa della omessa comunicazione dell’avviso di conclusione delle indagini si lede il potere di intervento dell’indagato, sancito dal legislatore già nella fase delle indagini preliminari.

La nullità in questione è dunque da eccepire o rilevare di ufficio prima della deliberazione della sentenza di primo grado e tale adempimento è stato realizzato dalla parte interessata.

2. Si è comunque anticipato, sopra, che la nullità denunciata non si è comunque prodotta perché non può dirsi che le ricerche siano state incomplete.

2.a. Le ricerche del C. risultano effettuate regolarmente nel luogo di nascita, posto che, come rilevato anche dal giudice dell’appello, l’Ufficio anagrafe e l’Ufficio dello stato civile del Comune di Sassari hanno attestato, nella documentazione fatta pervenire all’ufficio della Procura, rispettivamente, che l’imputato non era più iscritto nei registri del primo e era emigrato a Roma in data 4 luglio 1959.

Non può dirsi, pertanto, che tale ricerca sia rimasta incompleta sol perché uno dei fogli spediti dell’ufficio dello stato civile sarebbe stato fotocopiato soltanto su una facciata.

Nella situazione sopra descritta, e cioè in presenza di ricerche che hanno dato un risultato chiaro con riferimento al luogo di nascita dell’indagato, continuare a dedurre – come fa la difesa – la nullità derivante dalla incompletezza delle ricerche, fa si che debba verificarsi la regola generale in tema di impugnazioni: e cioè quella per cui, la parte non è esonerata ed anzi è onerata, in base al generale disposto dell’art. 581 cpp, del dovere di allegare le ragioni in fatto e in diritto che sorreggono il motivo di doglianza.

Quindi, tornando al caso di specie, la parte era tenuta ad allegare – nella prospettiva correlata, di dimostrare il proprio interesse concreto alla questione ai sensi dell’art. 568 comma 5 cpp – non solo che la ricerca “potrebbe essere stata incompleta”, ma che è stata effettivamente incompleta per essere andata persa una certa informazione (ricostruibile mediante accesso, alla fonte, all’atto amministrativo spedito via fax), capace di orientare diversamente il risultato delle ricerche dell’indagato.

In mancanza assoluta di indicazioni concrete, da parte della difesa, della informazione perduta, il motivo di doglianza resta “svestito”, cioè generico e anche inammissibile per mancanza di concreto ed effettivo interesse.

2.b. Una riflessione particolare si impone, poi, con riferimento al limite di operatività dell’art. 159 c.p.p. in riferimento alle ricerche da effettuarsi nel luogo di esercizio abituale della attività lavorativa posto che questo – a differenza del luogo di nascita o dell’ultima residenza anagrafica – può esistere o anche non esservi se l’imputato non risulti – a seguito di ricerche positive – svolgere attività lavorativa, la giurisprudenza ha posto in evidenza, con la sentenza n. 2965 del 1996 cit., che l’accertamento della inesistenza di una attuale attività lavorativa rende ovviamente non esigibile, in quel caso, la pretesa, della norma, di ricercare l’imputato anche nel detto luogo. In tal caso, la mancata ricerca pretesa dall’art. 159 cpp con riferimento al luogo non – si badi – “dell’ultima attività lavorativa” tout court, ma dell’ “abituale esercizio della attività lavorativa”, non integra violazione dell’art. 159 cpp e non dà luogo ad alcuna nullità. La ratio di tale interpretazione sta evidentemente nella necessità che la attività di ricerca non sia puramente formale ma risponda alla logica di un razionale utilizzo delle risorse processuali e sia strettamente funzionale allo scopo.

E ciò è tanto vero che le ricerche, secondo la giurisprudenza, non debbono nemmeno essere precedute dal formale tentativo di notificazione ai sensi dell’art, 157 cpp ad opera dell’ufficiale giudiziario, proprio perché ciò che prevale sul rispetto di una procedura che si basa su criteri di conoscenza legale è la esecuzione di un accertamento rigoroso della impossibilità di rintracciare l’imputato (Sez. 2, Sentenza n. 10803 del 05/02/1999 Ud. (dep. 22/09/1999) Rv. 214357).

Non sono dunque da ritenere incomplete le ricerche quando non sia rinnovata quella relativa al luogo della abituale attività lavorativa, se non risulti – o, quel che è uguale, risulti definitivamente da tempo cessata – una abituale attività in tal senso.

Quanto fin qui sostenuto vale anche ad illustrare la ragione per la quale pure l’ulteriore profilo di nullità, che deriverebbe dalla omessa ricerca dell’imputato nel luogo ove aveva abitualmente esercitato la sua attività lavorativa, è stato sollevato infondatamente.

Va rilevato che tale ricerca può ritenersi in concreto bene effettuata sulla base degli accertamenti compiuti dal curatore fallimentare il quale, come attestato nella sentenza impugnata, ha fatto emergere il radicale “dissolvimento” della fallita presso la sede sociale.

Al riguardo non può sostenersi, come ha fatto il difensore, che il curatore non sia soggetto abilitato alla effettuazione delle ricerche in questione, ostandovi il disposto dell’articolo 61 disp. att. cpp.

Tale precetto, invero, serve soltanto ad individuare la modalità ordinaria di esecuzione delle nuove ricerche disposte dall’autorità giudiziaria, la quale conferisce il proprio incarico in base al rapporto funzionale che la lega,appunto, alla polizia giudiziaria. Non può dirsi, al contrario, che individui quell’organo come deputato in via esclusiva all’espletamento delle ricerche, così come si desume dal fatto che l’articolo 159 cpp non nega certo rilevanza al certificato anagrafico che viene spedito dall’autorità amministrativa od alla risposta fornita dall’amministrazione carceraria, anch’essa corpo diverso da quello della polizia giudiziaria.

La completezza delle ricerche deriva, in altri termini, dalla affidabilità del soggetto che le ha compiute per conto dell’autorità giudiziaria, quale è anche il curatore fallimentare. Questi, infatti, svolge attività ricognitiva alla quale è attribuita, dalla costante giurisprudenza, valore di prova sia nella forma documentale che dichiarativa.

E la ricerca che, nei caso di specie, ha effettuato il curatore nel luogo di svolgimento dell’attività lavorativa dell’imputato, aveva carattere di definitività sicché, per quanto svolta da alcuni anni prima della emissione del decreto di irreperibilità, essa appariva insuscettibile di diversi sviluppi e tale da comportare la operatività del principio, condiviso in giurisprudenza, secondo cui l’obbligo di effettuare nuove ricerche nei luoghi indicati dall’articolo 159 Cpp, prima dell’emissione eventuale del decreto di irreperibilità, è condizionato alla sua oggettiva praticabilità che rappresenta il limite logico di ogni garanzia processuale (RV 221 521).

Anche le Sezioni unite, nella già menzionata sentenza n. 24527 del 2012 hanno rimarcato che “le ricerche dell’imputato debbono essere intese nel quadro di sforzi idonei al fine perseguito, cioè che abbiano una qualche utilità concreta sotto il profilo della possibilità di addivenire al rintraccio della persona irreperibile e che non si risolvano nella mero formale reiterazione di atti che nulla possono aggiungere per individuare il luogo ove la persona sottoposta ad indagini si possa trovare, al fine di renderla edotta della accuso mossa a suo carico”.

Anche in questo caso, il motivo di doglianza è privo della dimostrazione del concreto interesse della parte a farlo valere.

3. Il secondo motivo di ricorso è infondato.

3.a. In primo luogo va rilevato che l’intero ragionamento della difesa non si attaglia sicuramente alla ipotesi criminosa, pure addebitata al ricorrente, della bancarotta fraudolenta documentale.

Una fattispecie criminosa relativamente alla quale non si pone – quantomeno non nei termini indicati in ricorso – il tema della risalenza delle condotte, materialmente poste in essere dall’imputato secondo la ipotesi accusatoria accreditata in sentenza, rispetto al momento della dichiarazione di fallimento.

Infatti, mentre la bancarotta per distrazione o dissipazione pre-fallimentare punisce condotte di tale natura, in quanto e se venga successivamente dichiarato il fallimento dell’imprenditore o dell’organo societario, la bancarotta documentale punisce la dolosa irregolarità nella tenuta delle scritture contabili, che è una evenienza normalmente protratta fino alla dichiarazione di fallimento, per quanto soggetta alla stessa dichiarazione con sentenza.

Conseguentemente, gli argomenti spesi dalla difesa per sostenere che i fatti distrattivi o dissipativi costituenti reato sarebbero tutti del febbraio 1982 e quindi anteriori alla consegna dell’estradato (dell’ottobre 1982) non dispiegano la stessa efficacia dimostrativa in relazione ai fatti di bancarotta documentale che, come detto, si sono ragionevolmente protratti, attesa la loro natura anche solo formale, ed in assenza di allegazioni del contrario, fino alla dichiarazione di insolvenza e quindi fino ad epoca sicuramente successiva a tutto il 1982.

3.b. Ma anche con riferimento alla bancarotta per distrazione, la doglianza è da ritenere non fondata. Questa Corte ha già avuto modo di osservare, nella sent. n. 1217/2012, che non può essere condivisa la tesi sostenuta dalla difesa, secondo cui per “fatti anteriori” alla consegna , tali quindi da non consentire iniziative processuali a carico dell’estradato, debbano intendersi, tra le azioni oggettivamente e soggettivamente costitutive del reato, solo quelle riferibili materialmente alla condotta umana, e quindi i fatti materialmente distrattivi o dissipativi, pacificamente, nel caso in esame, risalenti a prima della estradizione, e non ricompresi in questa.

Si è già posto in evidenza, cioè, che non vi è alcun ineludibile aggancio alla lettera della legge per sostenere che la assenza di condizione di procedibilità derivante dalla operatività del principio di specialità in materia di estradizione debba considerarsi necessariamente e solo con riferimento ai “fatti storici” di rilievo penale riconducibili all’imputato, antecedenti a quelli per i quali è stata concessa estradizione e non piuttosto, alla nozione più ampia, di ” fatto costituente reato”, la cui “anteriorità” o meno – rispetto alla consegna dell’estradato- va valutata dunque con riferimento al momento del perfezionamento della ipotesi formulata dal legislatore, intesa come complesso di tutti i suoi elementi costitutivi.

E nella specie, la dichiarazione di fallimento rappresenta l’elemento che realizza la fattispecie di reato e che vale ad attribuire rilevanza penale ai sensi della L. Fall., artt. 216 e 223, a condotte che, antecedentemente, non avrebbero potuto essere qualificate come distrattive (o dissipative) in danno della massa dei creditori: condotte che, comunque, anche ove in ipotesi potessero presentare già prima della estradizione una rilevanza penalistica diversa ed autonoma rispetto a quella fin qui esaminata, sono rimaste non delineate nel ricorso e del tutto generiche nella discussione orale della difesa.

E ciò è tanto più vero in quanto non è nemmeno dimostrato che prima della data della dichiarazione di fallimento sarebbe stato possibile, ex art. 238 comma 2 L. Fall., esercitare l’azione penale per i fatti in esame e richiedere la estradizione – non solo per le bancarotte per le quali essa è stata effettivamente richiesta, ma anche – per le condotte appropriale oggi in esame, essendo indispensabile, in base alla detta norma, quantomeno la pendenza della domanda di fallimento, anche ai fini della emissione del titolo cautelare sul “fatto” di bancarotta, titolo che costituisce il prodromo necessario e la premessa per attivare la richiesta di estradizione.

Quelle condotte, come già detto, hanno assunto la necessaria coloritura e rilevanza penalistica solo con la sentenza di fallimento e pertanto debbono ritenersi fatti normativi successivi alla consegna allo Stato Italiano.

È in altri termini da escludere che si sia in presenza di qualsivoglia ingiustificato sacrificio o vulnerazione della sovranità dello Stato che ha concesso la estradizione, non essendovi prova della possibilità di investirlo, all’epoca, della domanda di estradizione per il reato che qui interessa, consumato successivamente, e quindi di un eventuale approfittamento della presenza dell’imputato sul territorio italiano per processarlo senza la necessaria estradizione.

A tali argomenti, reputati anche da questo Collegio meritevoli di essere ribaditi, il Procuratore Generale di udienza ha aggiunto il rilievo che la giurisprudenza elaborata in tema di “distrazione riparata” e di “vantaggi compensativi infragruppo” starebbe a dimostrare che tutto il periodo che intercorre tra la concreta attività distrattiva e il fallimento non è indifferente penalmente. Durante lo stesso è consentito, al contrario, un comportamento positivo di recupero da parte dell’imputato o comunque una obiettiva possibilità di “rientro” con effetti liberatori per l’imprenditore-imputato, sicché ciò che accade in tale periodo non è senza rilievo penalistico e la correlata condotta omissiva dell’imputato rinforzerebbe la attività criminosa già posta in essere.

Peraltro ritiene questa Corte che l’argomento non giovi perché ciò che rileva è che la sentenza dichiarativa di fallimento vale a mutare la natura giuridica della attività distrattiva ed a qualificare come bancarotta una attività altrimenti priva di rilievo per la legge fallimentare e per questo motivo è considerata elemento essenziale ai fini della configurazione del reato in parola.

La condotta riparatrice dell’imprenditore, prima del fallimento o il recupero del vantaggio per la società che abbia operato uno storno in favore di altra del gruppo, operano, secondo la giurisprudenza che li ammette, col meccanismo delle cause di giustificazione e quindi sono elementi del tutto eventuali rispetto alla fattispecie tipica, il cui mancato verificarsi non potrebbe assumere una autonoma significatività in tema di imputazione oggettiva e soggettiva a carico dell’imprenditore.

Neanche appare condivisibile l’argomento logico-sistematico addotto dalla difesa e cioè quello sull’assoluto arbitrio che, ragionando nei termini qui accreditati, si riconoscerebbe al legislatore nell’introdurre, nell’ordinamento, una condizione di punibilità che possa valere a rendere procedibile una condotta, precedente all’estradizione, altrimenti priva di tale connotato.

La doglianza è del tutto generica rispetto al caso di specie, nel quale la configurazione del reato in tutti i suoi elementi costitutivi era comunque completa già prima della estradizione e l’indagato non è stato esposto ad alcuna incertezza o arbitrio sulla esistenza della figura criminosa per la quale è stato sottoposto a processo.

4. Il terzo motivo di ricorso è infine infondato.

Il difensore osserva che l’elemento probatorio valorizzato a carico del ricorrente è costituito dalle dichiarazioni accusatorie del coimputato P., riportate dal curatore fallimentare, anche nella sua relazione scritta.

Tali dichiarazioni sottostanno alla regola di valutazione di cui all’articolo 192 comma tre C.P. e, dunque, alla necessità di trovare riscontro in elementi oggettivi individualizzanti.

La difesa sostiene che tali elementi non siano stati rinvenuti.

Tale asserto non è da condividere.

Infatti, nella sentenza impugnata, si afferma che l’elemento di riscontro individualizzante è dato dal contenuto della sentenza di condanna del C. e del P., emessa dalla Corte d’appello di Milano in data 10 giugno 1996, in relazione al concorso degli stessi nella distrazione, dalle casse del B.A. poi fallito, della somma fatta confluire a titolo di finanziamento, nel patrimonio della società, I.E., successivamente e, ancora una volta, dissipata come da contestazione per la quale si procede.

Ebbene, tale affermazione della Corte d’appello è adeguata perché, se non vale a dimostrare, come esattamente ha sostenuto la difesa, che il C. ha agito, nel processo in esame, quale amministratore di fatto (in quella sentenza, infatti, l’odierno imputato risulta condannato in relazione a comportamenti distrattivi posti in essere in assenza di cariche sociali con riferimento al B.A. e dunque nella qualità di terzo estraneo che ha concorso con l’amministratore di diritto) essa non esaurisce in tali termini la propria capacità di riscontro.

Il riscontro rappresentato dalla sentenza della Corte di appello di Milano, utilizzata dal giudice a quo, svolge egregiamente il proprio effetto dimostrativo con riferimento alla alternativa prospettazione della accusa contenuta nel capo di imputazione.

C. è stato infatti chiamato a rispondere non solo quale amministratore di fatto, ma anche quale concorrente ex 110 dell’amministratore di diritto P. e tale concorso è esattamente quello che viene sostenuto dalla sentenza della Corte di appello di Milano in punto di appropriazione, dalle casse del B.A., della somma oggetto della odierna bancarotta.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese del procedimento.