Consiglio di Stato sezione III sentenza n. 790 depositata il 26 febbraio 2016 – Valutazione dell’offerta – giudizio della commissione – divieto di integrazione postuma in sede di giudizio (art. 84)

Consiglio di Stato sezione III sentenza n. 790 depositata il 26 febbraio 2016

N. 00790/2016REG.PROV.COLL.

N. 07134/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7134 del 2015, proposto dal Ministero dell’Interno, in persona del Ministro pro-tempore e dall’Agenzia del demanio, in persona del Direttore pro-tempore, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici sono domiciliati in Roma, Via dei Portoghesi, n.12;

contro

ditta S. di I. I., n. q. di legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Giuseppe Altieri, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Giuseppe Pinto in Roma, Via Stresa, n. 53;

nei confronti di

P. P., rappresentato e difeso dall’avv. Francesco Coppola, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Giuseppe Naccarato in Roma, Via Tagliamento, n. 76, Scala 7, int. 8;

per la riforma

della sentenza del T.a.r. per il Lazio – Roma – Sezione I Ter, n. 5930 del 23 aprile 2015.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della ditta S. e di P. P.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 gennaio 2016 il Cons. Paola Alba Aurora Puliatti e uditi per le parti gli avvocati Giuseppe Altieri e l’avvocato dello Stato Tito Varrone;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.- La ditta S. (in prosieguo ditta Soccorso), ha partecipato alla procedura aperta – da aggiudicarsi mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per l’affidamento del servizio di recupero, custodia ed acquisto di veicoli, oggetto di provvedimenti di sequestro amministrativo, fermo o confisca, ai sensi dell’art. 214 bis del D.lgs. 30.4.1992 n. 285, relativamente all’ambito provinciale di Vibo Valentia – indetta dall’Agenzia del Demanio e dal Ministero dell’Interno.

2.- Per quanto riguarda l’offerta tecnica, il bando prevedeva, al punto XI, l’attribuzione di massimo 50 punti su 100 e che sarebbe stata valutata in base ai seguenti criteri: – Modalità di svolgimento ordinario del servizio (massimo 25 punti); – Modalità di gestione di situazioni straordinarie (massimo 20 punti); – Modalità di gestione informatica dei dati relativi ai veicoli sottoposti a sequestro, fermo o confisca (massimo 5 punti).

Il bando prevedeva, altresì, che sarebbero stati ammessi alla successiva fase di gara gli operatori economici che avessero conseguito un punteggio minimo di 30/50.

La ditta riportava il punteggio di 27, inferiore alla soglia minima di ammissione, e, conseguentemente, veniva esclusa dalla gara.

Il punteggio risultava essere insufficiente con riferimento a due criteri: 1) “modalità di gestione degli imprevisti” (punti 8, con la motivazione che “l’offerta risulta complessivamente insufficiente rispetto alla organizzazione predisposta per affrontare simili imprevisti”); 2) “modalità di gestione informatica dei dati relativi ai veicoli sottoposti a sequestro, fermo o confisca” (punti 2, con la motivazione “insufficiente rispetto a quanto richiesto”).

3. – La ditta proponeva ricorso articolato nelle seguenti censure:

I) violazione e falsa applicazione dell’art. 83 del D.lgs. n. 163/2006, e degli artt. 283 e 286 del D.P.R. n. 207/2010; eccesso di potere; difetto assoluto di motivazione; contraddittorietà, ingiustizia manifesta; perplessità; illogicità e sviamento;

II) Violazione del punto XI del disciplinare di gara; violazione dell’art. 83 del D.Lvo n. 163/2011; eccesso di potere; difetto assoluto di motivazione; contraddittorietà, ingiustizia manifesta; perplessità; illogicità; sviamento e disparità di trattamento;

III) – Violazione o falsa applicazione dell’art. 83 del D.lgs. n. 163/06; violazione dei principi di imparzialità, di buon andamento dell’amministrazione e di tutela della concorrenza.

4. – Con la sentenza in epigrafe, il ricorso veniva accolto alla luce delle considerazioni svolte con l’ordinanza di questa Sezione III, n. 1216, del 20.3.2014 che, in riforma dell’ordinanza del T.a.r., ha accolto l’istanza cautelare della ditta Soccorso.

Difatti, il giudice d’appello riteneva carente di motivazione la valutazione delle “modalità di gestione di situazioni straordinarie”, non essendo chiare le carenze che avevano indotto la stazione appaltante a ritenere insufficiente l’offerta, pur potendosi desumere che la gestione delle situazioni impreviste fosse possibile grazie all’addestramento tramite corsi professionali degli operatori economici impiegati.

La sentenza impugnata ha specificamente analizzato le valutazioni dei due criteri contestati dalla ricorrente, concludendo che la Commissione di gara non ha considerato adeguatamente gli elementi di valutazione offerti e, quindi, il provvedimento di esclusione impugnato è da considerare illegittimo per carenza di motivazione della presupposta valutazione dell’offerta tecnica, sotto i due profili esaminati specificamente.

5. – Propongono appello il Ministero e l’Agenzia del demanio denunciando che erroneamente la sentenza non ha rilevato la costituzione in giudizio delle Amministrazioni in primo grado e che manca la motivazione da parte del T.a.r. su alcune delle difese sviluppate dalla stazione appaltante per far rilevare l’inadeguatezza dell’offerta tecnica della ricorrente sotto plurimi aspetti.

La valutazione del primo giudice, che aveva rigettato l’istanza cautelare, sarebbe stata influenzata dalla riforma in appello della sospensiva, che suggeriva però solo un approfondimento rispetto alla questione della insufficiente valutazione da parte della Commissione del criterio “gestione imprevisti”; il T.a.r. avrebbe approfondito “ultra petita” le questioni sollecitate, anche in relazione al criterio della “ informatizzazione”.

Si ribadisce, quindi, la correttezza delle valutazioni della Commissione e la sufficienza della motivazione, che si diffonde ampiamente ad illustrare esaminando il merito dell’offerta.

6. – Si è costituita ad adiuvandum la ditta Pecora Paolo, che eccepisce l’inammissibilità del ricorso introduttivo, perché non impugnato il bando di gara, e la sua infondatezza nel merito, avendo la Commissione operato una scelta attributiva del punteggio scevra da motivazione illogica e/o irrazionale; chiede, quindi, l’accoglimento dell’appello.

7. Con ordinanza della Sezione n. 4399 del 25 settembre 2015 è stata respinta l’istanza di sospensione degli effetti dell’impugnata sentenza <<….ritenuto, ad un primo esame, che l’appello non appare assistito da fumus boni iuris, essendo condivisibili le argomentazioni critiche della sentenza di primo grado in ordine alla valutazione dell’offerta della ditta S.…>>.

8. – All’udienza pubblica del 21 gennaio 2016, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. – L’appello non merita accoglimento.

1.1 – Va preso atto che la mancata menzione della costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno e dell’Agenzia del demanio è frutto di una mera svista del giudice di primo grado, che non ha, comunque, condizionato l’esito del giudizio, non potendo, in ogni caso, rilevare le difese erariali ai fini di superare l’assodato difetto di motivazione degli atti impugnati.

2 – La sentenza appellata ha accolto il ricorso per difetto di motivazione, ritenendo non sufficientemente esplicitate dalla Commissione le ragioni della valutazione insufficiente dell’offerta tecnica della ricorrente, per i due criteri “gestione imprevisti” e “informatizzazione”.

Invero, quelle ragioni che difettano nei verbali di valutazione vengono esternate con l’atto di appello; si tratta, tuttavia, di una inammissibile integrazione postuma della motivazione degli atti posti in essere dalla Commissione.

Difatti, mentre sarebbe legittima,a seguito del giudicato cassatorio, l’integrazione da parte dell’Amministrazione della motivazione dell’atto amministrativo, effettuata mediante una nuova istruttoria che rivaluti gli atti del procedimento, sono inammissibili le argomentazioni difensive addotte a giustificazione del provvedimento impugnato mediante un’integrazione postuma effettuata in sede di giudizio (cfr., ex plurimis, Consiglio di Stato, sez. III, 10/07/2015, n. 3488; Consiglio di Stato, sez. III, 30/04/2014, n. 2247).

L’appellante Ministero non lamenta l’inammissibilità delle censure svolte col ricorso introduttivo dalla ricorrente, che impingevano nel merito della valutazione compiuta dalla Commissione; ma contesta le considerazioni svolte dal primo giudice, introducendo apprezzamenti di merito del tutto nuovi rispetto agli atti della Commissione, che non possono trovare ingresso in questa sede, perché ove accolti, comporterebbero l’inammissibile sostituzione del giudice all’Amministrazione.

Le incongruenze nella valutazione e i difetti di motivazione che sono stati evidenziati dal primo giudice possono essere colmate e superate solo dall’Amministrazione stessa, mediante il riesame dell’offerta tecnica, cui potrebbe eventualmente conseguire l’ ammissione alla fase successiva di valutazione dell’offerta economica o, viceversa, la conferma dell’esclusione dalla gara.

Ritiene, pertanto, il Collegio, che vada confermata la pronuncia del primo giudice, per effetto della quale l’Amministrazione dovrà rivalutare l’offerta tecnica dell’appellata al fine di colmare i vizi di motivazione rilevati.

3. – Le spese del presente grado di giudizio si possono compensare tra le parti, considerata la novità e peculiarità della vicenda.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 gennaio 2016 con l’intervento dei magistrati:

Vito Poli, Presidente

Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere

Massimiliano Noccelli, Consigliere

Alessandro Palanza, Consigliere

Paola Alba Aurora Puliatti, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 26/02/2016

IL SEGRETARIO