CORTE DI CASSAZIONE – Sentenza n. 3621 del 24 febbraio 2016 – Nell’ipotesi che dopo la dichiarazione di fallimento di un imprenditore individuale, si accerti che in realtà si tratta di una società di fatto la sentenza di estensione muta soltanto il titolo in virtù del quale l’altro socio è già stato dichiarato fallito, vale a dire non più quale imprenditore individuale ma come socio illimitatamente responsabile della società occulta

Il PROCESSO Il curatore del Fallimento della societa’ di fatto tra C. A. e la societa’ Di.Ba Rimorchi s.r.l. unipersonale, nonche’ dei soci C.A. e la societa’ Di.Ba Rimorchi s.r.l. unipersonale, impugna la sentenza App. Bari n. 1182/2012 del 13.11.2012 con cui veniva accolto il reclamo proposto da Di.Ba Rimorchi s.r.l. unipersonale avverso la sentenza dichiarativa del fallimento della medesima societa’ di fatto, e dei suoi descritti soci illimitatamente responsabili, pronunciata in estensione, ai sensi della L. Fall., art. 147, del fallimento di C.A., titolare dell’impresa individuale AC Trailers, da Trib. Trani il 1.3.2012.

Ritenne la corte d’appello non superabile la violazione della L. Fall., art. 10, “essendo stata dichiarata fallita una societa’ ritenuta soda di impresa individuale la cui cessazione era stata iscritta al registro delle imprese il 23 aprile 2010, cioe’ da piu’ di anno”. Pur cosi’ valutando l’infondatezza di altri due motivi di reclamo – incentrati sulla pretesa sussistenza di una violazione della L. Fall., art. 25, per partecipazione al collegio della pronuncia del giudice delegato, non ricusato e sulla reale domanda di estensione, rivolta all’accertamento di un rapporto societario occulto tra l’imprenditore individuale e la s.r.l. – e la superfluita’ dei restanti due, la corte pugliese nego’ che la cancellazione dal predetto registro dell’imprenditore individuale permettesse ancora che quegli fosse considerato socio di fatto di “impresa avente struttura di societa’ di capitali e a sua volta destinatario di fallimento in estensione, come sodale della societa’ di fatto, anche tenuto conto che il relativo fallimento era stato nel frattempo revocato, proprio sulla base del citato elemento temporale.

Aggiunse la sentenza che, venuto meno il fallimento individuale, che costituiva il presupposto del fallimento finale (in estensione) anche della societa’ di capitali, non si poteva procedere ad un nuovo fallimento dell’imprenditore individuale, “in difetto di ogni esame della situazione patrimoniale di detta societa’ di fatto”, una volta che si disancori il suo fallimento da quello del primo fallimento revocato.

Il ricorso e’ affidato a due motivi, cui resiste la Di.Ba Rimorchi s.r.l. unipersonale con ricorso e ricorso incidentale condizionato, oltre che con istanza ex art. 372 c.p.c., con indicazione della sentenza di questa Corte n. 16107/2014 di passaggio in giudicato della sentenza di revoca del fallimento di C.A..

I FATTI RILEVANTI DELLA CAUSA E LE RAGIONI DELLA DECISIONE

Con il primo motivo il ricorrente in via principale deduce la nullita’ della sentenza, per violazione della L. Fall., artt. 18 e 147, essendo stata emessa in difetto del contraddittorio verso Rimorchi Bertoja s.p.a., la societa’ che aveva avanzato istanza di fallimento verso C.A., titolare della impresa individuale AC Trailers.

Con il secondo motivo, il ricorrente deduce la violazione di legge quanto alla L. Fall., artt. 10 e 147, nonche’ il vizio di motivazione, avendo erroneamente ravvisato la sentenza impugnata nella revoca del fallimento individuale una ragione ostativa all’estensione del fallimento alla societa’ di fatto fra il predetto imprenditore individuale e una terza societa’ (di capitali), che avrebbe implicato – tra l’altro – una nuova dichiarazione di fallimento del primo, questa volta come socio illimitatamente responsabile, trascurando trattarsi di due soggetti diversi e che non vi sarebbe stata nemmeno la necessita’ di accertare ancora l’insolvenza.

Con l’unico motivo del ricorso incidentale il controricorrente deduce che la eventuale dichiarazione di nullita’ della sentenza di primo grado ai sensi della L. Fall., artt. 15, 18 e 147, per come non rilevata dalla corte d’appello, resterebbe da un lato assorbita da un giudicato implicito che sarebbe maturato nel processo, per difetto di eccezione delle parti circa la mancanza di estensione del contraddittorio ad uno dei creditori istanti per il fallimento individuale ovvero, in subordine, tale – se accolta – da travolgere anche la stessa sentenza dichiarativa di fallimento, dovendo le parti essere rimesse avanti al tribunale, in sede di istruttoria L. Fall., ex art. 147, per errore del primo giudice.

1. Osserva il Collegio che nessuna efficacia pregiudiziale viene determinata, sulla res litigiosa di questo processo, dalla ordinanza di Cass. 16107/2014. Con questa, invero, e’ stato respinto il ricorso della curatela del fallimento individuale di C.A., revocato per effetto della sentenza App. Bari 7.3.2012 e senza che in quel procedimento alcun accertamento abbia avuto per oggetto la dimensione ultraindividuale dell’attivita’ economica imputata al medesimo soggetto nell’odierno procedimento. Infatti, nel giudizio conclusosi con il passaggio in giudicato della sentenza di revoca del fallimento individuale, nessun accertamento ha riguardato – ne’ poteva riguardare – la prosecuzione dell’iniziativa imprenditoriale nella veste societaria, la composizione soggettiva di tale diverso assetto organizzativo e la dimensione di crisi finanziaria ed economica di essa. Patimenti, alcun vincolo puo’ discendere dalla medesima pronuncia sui giudizi che per ipotesi conoscano parti coincidenti, stante l’irrimediabile descritta diversita’ dei fatti oggetto di pertinente e decisivo accertamento.

2. L’accertamento dunque della ordinanza Cass. 16107/2014, in relazione anche al secondo motivo del ricorso principale, sotto un primo profilo fondato, non permette di sostenere che la definitiva indagine giudiziale sulla cessazione da oltre un anno dell’attivita’ di impresa individuale comporti altresi’ il venir meno della possibilita’ di accertare giudizialmente il vincolo sociale prospettato tra il medesimo soggetto e un terzo (la s.r.l. Di.ba Rimorchi). Ben puo’ sussistere piuttosto, tra essi, un rapporto compatibile anche con un sodalizio commerciale di fatto e pertanto erroneamente la pronuncia qui censurata ha predicato la impossibilita’ di dichiarare del primo soggetto il fallimento in estensione, ma come socio illimitatamente responsabile, adducendo il trascorso limite temporale di un anno, che era necessario invece solo per la dichiarazione di insolvenza dell’imprenditore individuale C.A.. Tale ragione impeditiva e’ stata gia’ esclusa da questa Corte in una fattispecie per la quale, ricostruendo l’istituto della L. Fall., art. 147, si e’ statuito che e’ “irrilevante, ai fini della tempestivita’ della dichiarazione del fallimento sodale e di quello… in proprio, l’assunto che” l’imprenditore individuale “abbia cessato l’attivita’ imprenditoriale… essendo la dichiarazione di fallimento dell’impresa apparentemente individuale superata dal successivo accertamento della natura sociale dell’impresa medesima; in altri termini, la seconda dichiarazione di fallimento ha esplicitato che la impresa individuale per la quale era staio dichiarato il primo fallimento non era tale ma era un’impresa societaria di fatto e, di conseguenza, che la prima dichiarazione di fallimento ha riguardato un soggetto titolare di una impresa non individuale, come era stato formalmente dichiarato, ma societaria (di fatto)”. (Cass. 4529/2008). Trattandosi di un dato sistematico non inciso dalla riforma del 2006-2007, va poi aggiunto, non si puo’ ancorare quel precedente ad un indirizzo inattuale con l’esaurirsi delle norme riformate. Ne’ il termine annuale per la dichiarazione di fallimento, previsto alla L. Fall., art. 47, comma 2, – dettato quanto ai soci illimitatamente responsabili di societa’ regolare e non invece, per il socio occulto o di fatto che risulti dopo la dichiarazione di fallimento di un imprenditore individuale – puo’ essere confuso con il termine annuale della L. Fall., art. 10, riferito all’imprenditore individuale: le situazioni sono del tutto distinte e nessuna tutela in via analogica puo’ attribuirsi, muovendo dalla posizione del socio receduto da una societa’ regolarmente costituita e registrata, nel rispetto delle forme di pubblicita’ prescritte dalla legge, a quella del socio occulto o di fatto (Cass. 5533/2015).

Puo’ pertanto ribadirsi il principio per cui, nella verifica dei presupposti di fallibilita’ di una societa’ di fatto, non assume alcuna decisivita’ la circostanza della protrazione oltre l’anno dalla cancellazione dal registro delle imprese dell’attivita’ dell’imprenditore individuale, ove si discuta di una forma di continuazione dell’attivita’ economica e della sua insolvenza in una differente organizzazione soggettiva di tipo plurale. Ne consegue la irrilevanza delle questioni sulla latitudine ovvero sussistenza di atti interruttivi dell’anno decorso L. Fall., ex art. 10, posto che il soggetto societario di fatto assume una sua autonomia e connotazione assorbenti, con identificazione soggettiva distinta da quella delle persone (fisiche o non) che lo compongono.

3. Appare qui condivisibile, secondo un’affermazione emessa a cavallo tra il precedente regime concorsuale e l’attuale, ma con esplicita prospettazione di vigenza senza soluzione di continuita’, l’indirizzo per cui, in tema di estensione del fallimento ai sensi della L. Fall., art. 147, qualora, dopo la dichiarazione di fallimento di una societa’ con soci a responsabilita’ illimitata, si accerti l’esistenza di altro socio illimitatamente responsabile “ovvero, dopo la dichiarazione di fallimento dell’imprenditore individuale, risulti l’esistenza di una societa’ di fatto tra lo stesso imprenditore ed altro od altri soci”, la successiva dichiarazione di fallimento ha natura costitutiva ed effetto ex nunc, in virtu’ del carattere autonomo che (pur in seno al simultaneus processus) va ad essa riconosciuta (Cass. 13421/2008).

Proprio il cit. arresto ha precisato che “nel caso di accertamento della sussistenza di una societa’ occulta e di estensione del fallimento al socio occulto, previo accertamento che l’altro socio, erroneamente dichiarato fallito quale imprenditore individuale era in realta’ socio della societa’ occulta, vengono conservati tutti gli effetti del fallimento gia’ dichiarato dell’altro sodo, come implicitamente stabilisce la L. Fall., art. 147, comma 2. Per effetto della seconda sentenza muta soltanto il titolo in virtu’ del quale l’altro socio e’ stato dichiarato fallito: non gia’ quale imprenditore individuale, ma quale socio illimitatamente responsabile della societa’ occulta, ha seconda sentenza di fallimento ha dunque un’efficacia ex tunc limitata, consistente nel solo mutamento del titolo del fallimento del socio gia’ fallito, che resta fallito a diverso titolo. Per il resto gli altri soggetti investiti dalla seconda sententi, la societa’ ed il socio la cui esistenza ha svelato la natura collettiva dell’impresa colpita dalla prima dichiarazione di fallimento, non possono fallire che dalla data della relativa pronuncia, proprio perche’ la deroga al principio dell’efficacia ex nunc delle sentenze costitutive e’ limitata”. Il passaggio in giudicato della sentenza di revoca del fallimento individuale, conseguentemente, determina soltanto il venir meno del fenomeno del mutamento del titolo, senza automatismi sulla seconda dichiarazione di fallimento, che acquisisce cosi’ carattere originario quanto a presupposti e procedimento, dovendo ovviamente, nel relativo eventuale giudizio impugna torio, procedersi ad un riaccertamento dei requisiti oggettivi (contrariamente a quanto evocato nel secondo punto del secondo motivo del ricorso principale, per tale parte infondato) e soggettivi della fallibilita’ dell’imprenditore collettivo.

Ne discende che, revocato il primo fallimento, non si puo’ piu’ discorrere di un mero mutamento del titolo della fallibilita’, posto che il gia’ fallito, per via della revoca, diventa fallito come socio illimitatamente responsabile, a titolo originario. Puo’ cioe’ essere precisato che l’imputazione del conseguente successivo fallimento di detta persona fisica (fallimento sopravvenuto in virtu’ dell’accertamento della qualita’ di socio illimitatamente responsabile) resta esclusivamente circoscritta ad una vicenda costitutiva definitivamente separata dall’iniziale pronuncia d’insolvenza individuale, evidentemente ed ancora non piu’ necessaria nel fallimento sociale. In questo, tradizionalmente, ciascun socio non fallisce per propria personale insolvenza ma secondo il meccanismo riorganizzativo delle responsabilita’, di matrice normativa, imperniato sulla regola della ripercussione del fallimento sociale (Cass. 23334/2010): e’ la societa’ il soggetto insolvente e in capo al quale sussistono i presupposti di cui alla L. Fall., art. 147, mentre ciascun socio viene dichiarato fallito secondo il criterio che converte la sua responsabilita’ illimitata in requisito di fallibilita’ derivata, cioe’ “prodotta” da quella sociale.

4. Il primo motivo del ricorso principale e’ peraltro fondato, con necessaria pronuncia di nullita’ dell’intero procedimento e rimessione delle parti avanti al tribunale, secondo le medesime conseguenze prospettate nel motivo del ricorso incidentale, accolto sul secondo punto e respinto il medesimo ricorso, per il primo profilo di censura. E’ pacifico che nel procedimento per la dichiarazione del fallimento societario avanti al Tribunale di Trani non vi era stata la convocazione di uno dei creditori gia’ istanti per la dichiarazione del fallimento individuale di C. A., ne’ tale pretermissione venne dibattuta o rilevata avanti al giudice del reclamo. Sulla descritta omissione non vi e’ stato alcun giudicato implicito, trattandosi di questione che non ebbe a formare oggetto di trattazione istruttoria o deduzione, e neanche appare ragionevolmente sostenibile una statuizione presupposta di essa, per quanto negativa, da un mero decreto di convocazione privo di individuazione di quel creditore come parte necessaria del procedimento, vigendo comunque in materia la doverosita’ del rilievo anche officioso. Opera dunque, in tema, il principio gia’ affermato con riguardo ai creditori istanti per il primo fallimento, i quali assumono la posizione di litisconsorti necessari nel giudizio di opposizione – ed ora di reclamo – alla dichiarazione di fallimento proposto dal socio illimitatamente responsabile, cui sia stato esteso il fallimento della societa’ di persone o il fallimento del socio, ritenuto inizialmente un imprenditore individuale (Cass. 10731/2013; 7152/2010, 10693/2005). La violazione delle norme sul litisconsorzio necessario, non rilevata dal giudice di primo grado, che non ha disposto la integrazione del contraddittorio, ne’ da quello di reclamo, che non ha provveduto a rimettere la causa al primo giudice ai sensi dell’art. 354 c.p.c., comma 1, comporta che l’intero procedimento deve ritenersi viziato, con conseguente necessita’, anche in questa fase di giudizio, di procedere all’annullamento delle pronunce emesse e al rinvio della causa al giudice di prime cure a norma dell’art. 383 c.p.c., comma 3 (Cass. 10034/2004; Cass. 5903/1987). Va invero data continuita’ all’indirizzo per cui in ogni ipotesi di revoca del fallimento che non precluda la rinnovazione della dichiarazione medesima (come piu’ volte deciso in casi di violazione del principio del contraddittorio in ragione dell’omessa notificazione della istanza di fallimento al debitore), il giudice del reclamo, ai sensi dell’art. 354 c.p.c., e come non avvenuto nella vicenda con riguardo ad un contraddittore necessario, deve rimettere la causa al primo giudice che, rinnovati gli atti nulli, provvede nuovamente al riguardo (Cass. 18339/2015; 17205/2013).

5. Ritiene invero questo Collegio che non puo’ escludersi, pur dopo la caducazione definitiva del fallimento individuale, la permanenza di un interesse dei creditori per esso originariamente istanti a rappresentare il proprio credito quale sorto (o, al contrario, non sorto) verso un soggetto effettivo imprenditore collettivo, cui si voglia imputare la reale attivita’ d’impresa e l’insolvenza. E tale interesse sussiste anche nel giudizio da altri promosso, come accaduto in questa vicenda con la domanda di estensione L. Fall., ex art. 147, del curatore del fallimento individuale. Risulta appunto, sin dall’epoca della iniziativa per l’accertamento della societa’ di fatto, la prospettazione di un titolo di fallimento diverso, trascorrendo il C. da un fallimento in proprio come imprenditore ad un fallimento ancora in proprio ma come socio illimitatamente responsabile. La ricaduta sulla posizione dell’originario creditore istante, per il suo diritto ad interloquire sul modo concorsuale di regolare il soddisfacimento del credito, appare evidente, se scrutinata sotto il predetto profilo dell’interesse: nell’ipotesi di accoglimento della domanda di estensione introdotta da altro legittimato (e pur potendo anche il predetto creditore del fallito individuale promuoverla), non avra’ luogo solo un ampliamento della massa attiva (tra l’altro, meramente potenziale), ma altresi’ la riconduzione delle passivita’ all’unica impresa collettiva risultata esistente. La conseguenza e’ che anche i beni del socio (gia’ dichiarato fallito in proprio e quale imprenditore individuale ed ora passibile di fallire ad altro titolo) risponderanno di quelle passivita’, le quali altrettanto probabilmente sono suscettibili di incrementarsi, non foss’altro per l’apporto delle obbligazioni assunte verso terzi dagli altri soci di fatto e riconducibili alla societa’ di fatto scoperta. Si tratta di uno scenario per il quale non si puo’ affermare – diversamente da quanto rilevato in altri precedenti di questa Corte, che pero’ vertevano sulla estensione ad un nuovo socio del fallimento sociale (Cass. 10795/2014, 24112/2015) – che sia il solo curatore a tutelare l’interesse dei creditori del fallimento individuale, i quali ben potrebbero avere invece interesse a contrastare direttamente e in prima battuta tale estensione, da loro non chiesta. Tale interesse, da accertare in fatto in presenza del fenomeno di cui alla L. Fall., art. 147, comma 5, non puo’ dirsi assorbito ove si ipotizzi, nel nuovo fallimento sociale, un favorevole automatismo espansivo dell’attivo ovvero la neutralita’ della riconfigurazione del passivo, trattandosi di conseguenze del tutto eventuali e non scontate. Non si puo’ cioe’ escludere che, nel concorso, si subisca la presenza di nuovi creditori del fallimento sociale, in un meccanismo redistributivo – delle perdite da insolvenza di minor vantaggio per il creditore del singolo socio illimitatamente responsabile, in particolare se non garantito in via speciale. Pertanto, ogni qual volta dal fallimento individuale si trascorra al fallimento collettivo – e, per tale punto, senza contraddizione con il criterio di rinvenimento dell’interesse ad agire, quale posto dai sopra citati arresti – appare doveroso riconoscere che, almeno per la predetta fattispecie di evoluzione, competa ai creditori del fallimento individuale una posizione di tutela non delegabile al curatore, ne’ ad altri legittimati cui sia riconducibile l’iniziativa di estensione (vale a dire, interpretato la L. Fall., art. 147, comma 5, come meramente esemplificativo, un altro creditore ovvero un altro soggetto che si riconosca patimenti socio illimitatamente responsabile). Tale creditore e’ litisconsorte necessario gia’ nel giudizio di tribunale in cui si discute della iniziativa di un terzo volta al citato mutamento del titolo della responsabilita’ fallimentare del gia’ fallito. Nella presente vicenda, ripristinata tale tutela diretta, spettera’ al giudice del rinvio, secondo i principi sopra esposti, procedere all’integrazione del contraddittorio, verificando altresi’ l’attualita’ dei requisiti di legittimazione delle parti nel procedimento per la dichiarazione di fallimento della prospettata societa’ di fatto.

Il ricorso va dunque accolto quanto al ricorso principale, con accoglimento altresi’ del ricorso incidentale, ai sensi di cui in motivazione, conseguendone la cassazione della sentenza impugnata e la dichiarazione di nullita’ del procedimento, con rimessione delle parti avanti al tribunale, anche per la liquidazione delle spese.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso principale, accoglie il ricorso incidentale nei limiti di cui in motivazione, cassa, dichiara la nullita’ del procedimento e rinvia le parti avanti al Tribunale di Traili, in diversa composizione, anche per la liquidazione delle spese.