CORTE DI CASSAZIONE – Ordinanza 09 luglio 2019, n. 18366 – In tema di prelievo erariale unico (cd. PREU) sulle somme giocate mediante apparecchi da intrattenimento ex art. 110, comma 6, Tulps, in caso di esercizio illecito delle apparecchiature, sì da determinare una trasmissione in via telematica di dati di gioco difformi da quelli effettivamente realizzati, il concessionario di rete, ai sensi dell’art. 39, quater, comma 2, d.l. n. 269 del 2003, vigente ratione temporis, è responsabile in via principale per l’imposta evasa (cd. Maggior PREU) e i relativi accessori e sanzioni in caso di omessa identificazione dell’autore dell’illecito, mentre, qualora quest’ultimo sia identificato, ne risponde a titolo di solidarietà

Tributi – Prelievo sulle somme giocate mediante apparecchi da intrattenimento – Trasmissione di dati difformi – Omessa identificazione dell’autore dell’illecito – Responsabilità in via principale del concessionario di rete – Sussistenza – Identificazione dell’autore dell’illecito – Responsabilità solidale del concessionario

Rilevato che

Con ricorso del 25 5 2014, la Lottomatica V.R. srl si opponeva all’avviso di accertamento nr. 5924-8865/2013 emesso dalla Azienda Autonoma dei Monopoli di Stato (di seguito AAMS) per l’anno 2008 nei suoi confronti quale responsabile in solido relativamente all’uso illecito di apparecchi da intrattenimento rientranti nella tipologia di cui all’art. 110 co. 6 TULPS per l’importo di 7342,98, oltre interessi e sanzioni.

La pretesa fiscale sottesa all’accertamento, traeva origine dal verbale redatto il 25.7.2008 dalla Guardia di Finanza che aveva accertato che due apparecchi collocati presso il locale H.N. riconducibili alla tipologia di cui al comma 6 lett. a) dell’art. 110 TULPS non erano conformi alle prescrizioni di legge in quanto sebbene collegati alla rete , trasmettevano dati di gioco difformi da quelli effettivi.

La AAMS resisteva all’opposizione.

Con sentenza n. 8918 del 10.10.2014 la Commissione Tributaria Provinciale di Milano accoglieva il ricorso .

La AAMS proponeva appello ritenendo errata l’interpretazione dell’art. 39, comma 13 del DL 269/2003 conv. nella legge 326/2003 e dell’art. 39 quater successivo, chiedeva accertarsi l’obbligo solidale a carico della concessionaria appellata per le violazioni riscontrate.

La Commissione regionale della Lombardia con sentenza nr 1683/2016 rigettava l’appello interpretando la normativa all’epoca vigente nel senso che la responsabilità del concessionario sussiste solo nel caso in cui per effetto di un illecito, civile, penale o amministrativo, nell’uso di apparecchi da intrattenimento di cui all’art. 110 comma 6 TULPS, sia accertato e dovuto un maggior prelievo PREU e l’autore dell’illecito non è identificato od identificabile, mentre nel caso gli autori erano rimasti identificati.

Propone ricorso in Cassazione, tramite l’avvocatura dello Stato l’Agenzia delle Dogane e Dei Monopoli (successore ex lege della AAMS), deducendo un motivo unico.

Resiste con controricorso la Lottomatica V.R. spa concludendo per la dichiarazione di inammissibilità del ricorso e in subordine per il rigetto .

Presenta memorie ex art. 380 bis1 cpc il ricorrente.

Considerato che

Ragioni di priorità logica prima che giuridica inducono ad esaminare in via preliminare l’eccezione di giudicato sollevata dalla resistente data la sua efficacia dirimente .

Tale eccezione è infondata. Le decisioni pregresse indicate dal controricorrente e divenute definitive, come emerge dall’esame delle stesse (necessario ed ammissibile in relazione alla natura dell’eccezione), hanno trattato la medesima questione giuridica, ossia l’interpretazione dell’art. 39 quater, d.l. n. 269 del 2003, ma non può ritenersi che abbiano avuto ad oggetto il medesimo rapporto giuridico”, inerendo a distinti accertamenti emessi per illeciti attribuibili ad altri soggetti per l’uso in violazione di legge di distinti apparecchi rispetto a quelli oggetti di causa.

Occorre ribadire il principio giurisprudenziale che in genere per la  sua ovvietà rimane sottinteso anche se nel caso pare pretermesso dal resistente, secondo cui la pronuncia sulla interpretazione della legge applicabile ad un rapporto analogo non può essere applicata sic et simpliciter in un distinto giudizio , ma solo eventualmente richiamato come precedente non vincolante. Nessun rilievo può assumere nel presente giudizio il giudicato formatosi per distinti apparecchi usati illecitamente in luoghi e tempi diversi da soggetti diversi.

In sintesi il fatto che in tali sentenze sia stato espresso un principio favorevole alla parte è privo di qualsiasi effetto nel presente giudizio vertente sì tra le stesse parti ma avente ad oggetto una obbligazione tributaria propter rem distinta, in quanto ogni apparecchio con le tipologie di cui all’art. 110 del tulps fa sorgere un distinto rapporto tributario, con distinte imposte in ragione dell’uso.

Questa Corte intende dare continuità all’indirizzo giurisprudenziale già espresso nella Sentenza n. 14563 del 06/06/2018 e nella Sentenza n. 13116 del 25/05/2018 secondo cui ove la pretesa fiscale tragga origine da uno specifico accertamento su specifici apparecchi illecitamente modificati, il rapporto giuridico in considerazione non ha il carattere “di esecuzione prolungata”, né si riferisce a fatti ad “efficacia permanente o pluriannuale”, ma si traduce in un evento unitario e definito, ancorato a specifici ed autonomi fatti, essendo irrilevante la loro sussunzione nella medesima disciplina normativa.

Per quanto riguarda l’eccezione di inammissibilità per difetto di autosufficienza e genericità del motivo sollevata dal resistente, va precisato che il ricorso stigmatizza la decisione della CTR in relazione all’applicazione dell’art. 39 quater cit., evidenziandone i passaggi salienti e contestandone le tesi affermate; inoltre assolve ad una funzione di chiarezza il riepilogo della sentenza della CTP, che, nella struttura del ricorso, ha l’evidente scopo di ricostruire i passaggi argomentativi e il rapporto di continuità tra la sentenza di primo grado e quella d’appello, la quale, tra l’altro, afferma esplicitamente “deve essere condivisa e confermata la sentenza impugnata, la cui motivazione è aderente ad una interpretazione letterale della norma”.

In definitiva l’eccezione di inammissibilità sollevata per mancata autosufficienza del motivo di gravame è infondata, avendo il ricorrente chiaramente precisato sia i termini della controversia sia il contenuto della sentenza di appello della Commissione Tributaria Regionale della Lombardia appellata, nonché le ragioni della censura e cioè una errata interpretazione della normativa in materia, tesi peraltro sostenuta e ribadita anche nei precedenti gradi del giudizio.

Del resto è intuitivo che difficilmente sussiste il difetto di autosufficienza del motivo nel caso in cui la parte si duole della interpretazione della normativa applicata senza che siano in discussione gli accertamenti di fatto, rispetto a quelli indicati nell’accertamento fiscale e posti a base della decisione di appello.

Con l’unico motivo dedotto, la ricorrente Agenzia delle Dogane e dei Monopoli , tramite l’Avvocatura dello Stato, denuncia la violazione e /o falsa applicazione degli artt. 39 comma 13 e 39 quater del D.L. 30.9.2003 n. 269 convertito dalla legge 24 novembre 2003 n. 326; dell’art. 11 delle disposizioni sulla legge in generale, in relazione all’art. 360 primo comma nr 3 cpc.

Dalla sentenza di appello si evince che pacificamente la vicenda ha per oggetto non già il pagamento da parte della concessionaria, odierna controricorrente, del «semplice» prelievo unico erariale sulle somme relative alle giocate effettuate e registrate dalla rete telematica, bensì il pagamento, da parte della medesima concessionaria, del «maggior» prelievo unico erariale sugli importi relativi alle giocate effettuate ma non comunicate per via telematica.

Il giudice di appello perviene alla conclusione dell’infondatezza della pretesa erariale in quanto sussisterebbe la responsabilità solidale del concessionario (con l’installatore degli apparecchi e congegni per mezzo dei quali sono effettuate le giocate e il possessore dei locali in cui sono installati) solo per il «semplice» prelievo unico erariale (relativo alle giocate regolarmente registrate ), mentre tale responsabilità solidale in capo al concessionario invece non sussisterebbe nel caso di recupero del «maggior» prelievo unico erariale a seguito di occultamento delle giocate da parte di soggetti che intralciavano il collegamento tra le apparecchiature e la rete, soggetti che, come accertato, risulta essere stati identificati.

Tale interpretazione rende la norma pleonastica visto che il concessionario in virtù proprio del ruolo ricoperto, è tenuto a versare il PREU maturato in base alla trasmissione dei dati ai sensi dell’art. 39 comma 13 D.L. 269/2003. A tale fine occorre premettere che la disciplina all’epoca vigente, nell’individuare, in via generale, quale responsabile del tributo il concessionario, quale soggetto al quale è stato rilasciato il nulla osta (vedi, art. 39, tredicesimo comma, della I.n. 269 del 2003), provvede, con specifiche disposizioni, integrative, se non derogatorie di quella generale, alla designazione dei soggetti responsabili del tributo per le ipotesi di giocate tramite apparecchi e congegni effettuate in modo illegale. Ai fini fiscali , poiché il presupposto di imposta del tributo è rappresentato dalla gestione e l’esercizio del gioco tramite apparecchi e congegni che erogano vincite in denaro, il termine maggiore prelievo erariale unico non vale ad individuare una nozione distinta , ma solo tende a indicare una comparazione tra il prelievo calcolato sulla base dei dati di funzionamento ritualmente trasmessi tramite la rete telematica e quello occultato ed evaso mediante vari artifizi, o non collegando l’apparecchio alla rete o non inviando i dati relativi a tutte le giocate. In definitiva il legislatore ha inteso assicurare il gettito derivante dalle giocate (peraltro inserito nel bilancio dello Stato e quindi diretto a soddisfare preminenti interessi pubblici) assoggettando al pagamento del Preu sia nel caso in cui gli apparecchi siano privi di nulla osta sia nel diverso caso in cui l’esercizio degli apparecchi, pur muniti di nulla osta, sia qualificabile come illecito civile, penale o amministrativo, ponendo l’obbligo fiscale in questione seppur in via residuale, anche a carico di soggetti in relazione ai quali è possibile configurare una posizione di garanzia e controllo in ordine al corretto utilizzo degli apparecchi (e, conseguentemente, alla corretta trasmissione dei dati relativi alle giocate) in ragione del rapporto materiale con il bene utilizzato per le giocate (installatore, esercente del punto di gioco) ovvero del rapporto giuridico con lo stesso (concessionario).

La fattispecie concreta si riferisce pacificamente alla seconda ipotesi. L’art. 39 quater comma 2 dl. 269/2003 , applicabile al caso concreto, all’epoca vigente ed in vigore fino al 4.8.2009, prevedeva alternativamente due figure di obbligati principali e soggetti passivi dell’imposta cioè l’autore dell’illecito ed evidentemente solo in caso di mancata individuazione dell’autore dell’illecito , il concessionario. Nel prosieguo della disciplina, nello stesso comma, sempre al fine di rendere più certo l’entità e la riscossione del gettito, individuava due figure di responsabili in solido “per le somme dovute a titolo di prelievo erariale unico ” e cioè l’installatore, il possessore dei locali ed il concessionario, sempre che non fossero da considerare obbligati principali, per l’assolvimento dell’obbligazione tributaria . Come si vede il legislatore ha inteso operare una differenziazione solo in merito alle diverse fattispecie di illecito accertate, e non sulla base dell’aggettivo comparativo maggiore. Da ciò consegue che, con particolare riferimento all’ipotesi, che qui interessa, di esercizio del gioco mediante apparecchi muniti del nulla osta, mentre dell’assolvimento del tributo relativamente alle giocate trasmesse per via telematica è responsabile il concessionario, in caso di giocate non trasmesse e limitatamente agli importi dovuti in relazione a tali giocate, del prelievo erariale unico rispondono, ai sensi dell’art. 39- quater, secondo comma, del d.l. n. 269 del 2003, due categorie di soggetti: a titolo principale, i soggetti che hanno commesso l’illecito ovvero, nel caso in cui non sia possibile la loro identificazione, il concessionario di rete a cui è stato rilasciato il nulla osta; a titolo di coobbligati solidali, il soggetto che ha provveduto alla installazione degli apparecchi, il possessore dei locali in cui questi sono installati e il concessionario di rete titolare del relativo nulla osta, qualora tali soggetti non siano già debitori a titolo principale.

Non decisivo inoltre ,è l’argomento rappresentato dalla modifica normativa operata dall’art. 15, comma 8-quaterdecies, del d.l. n. 78 del 2009, il quale ha limitato la responsabilità solidale del concessionario (oltre che dell’installatore, del possessore o detentore degli apparecchi e dell’esercente) al caso in cui non sia possibile l’identificazione dei soggetti che hanno commesso l’illecito.

A tale disposizione non può riconoscersi natura interpretativa o, comunque, di esplicitazione di precetti normativi già in vigore, stante l’assenza di elementi letterali che depongano in tal senso.

Nè è pertinente è il richiamo al principio della retroattività della legge più favorevole per il contribuente, previsto dall’art. 3, d.lgs. 18 dicembre 1997, n. 472, solo con riguardo alle sanzioni amministrative pecuniarie.

Pertanto , questa Corte intende dare continuità al principio già espresso dalla sentenza n. 13116 del 25/05/2018 e Sentenza n. 14563 del 06/06/2018 (Rv. 649003 – 01 “in tema di prelievo erariale unico (cd. PREU) sulle somme giocate mediante apparecchi da intrattenimento ex art. 110, comma 6, Tulps, in caso di esercizio illecito delle apparecchiature, sì da determinare una trasmissione in via telematica di dati di gioco difformi da quelli effettivamente realizzati, il concessionario di rete, ai sensi dell’art. 39, quater, comma 2, d.l. n. 269 del 2003, vigente ratione temporis, è responsabile in via principale per l’imposta evasa (cd. Maggior PREU) e i relativi accessori e sanzioni in caso di omessa identificazione dell’autore dell’illecito, mentre, qualora quest’ultimo sia identificato, ne risponde a titolo di solidarietà“

Poiché la decisione impugnata non si è attenuta al principio sopra affermato, in accoglimento del ricorso, la sentenza va cassata e, non essendo necessari ulteriori accertamenti di fatto, il giudizio va deciso nel merito, con rigetto dell’originario ricorso.

Le spese, attesa la novità della questione, e tenendo conto della interpretazione giurisprudenziale intervenuta successivamente al ricorso originario e al controricorso in questo grado, vanno integralmente compensate per ogni fase e grado.

P.Q.M.

accoglie il ricorso , cassa la sentenza impugnata e decidendo nel merito respinge il ricorso introduttivo del contribuente .

Spese compensate.