CORTE DI CASSAZIONE – Ordinanza 14 giugno 2021, n. 16750 – In materia d’IVA, in virtù del principio fondamentale di neutralità, la società ritenuta non operativa può portare in detrazione l’imposta assolta, anche se non abbia presentato l’interpello disapplicativo, salvo che i costi siano fittizi e sia, perciò, configurabile una fattispecie fraudolenta o comunque effettivamente elusiva, potendo la prova della sussistenza del diritto essere fornita non solo con la procedura di cui all’art. 30 comma 4 bis, della l. n. 724 del 1994 e di cui all’art. 37 bis del d.P.R. n. 600 del 1973 ma anche in sede processuale

Tributi – Disciplina delle società non operative – Omessa presentazione interpello disapplicativo – Sussistenza delle ipotesi disapplicative delle presunzioni legali – Prova in sede di giudizio – IVA assolta sugli acquisti – Detraibilità

Rilevato che

1. Con sentenza della Commissione Tributaria Regionale della Toscana, veniva parzialmente accolto l’appello proposto dalle società I. S.r.l. a socio unico in liquidazione e R. S.r.l. avverso la sentenza della Commissione Tributaria Provinciale di Arezzo n. 352/1/2014 con cui erano stati riuniti e respinti i ricorsi proposti dalle contribuenti avverso un avviso di accertamento per IRES, IRAP, IVA e sanzioni per l’anno 2007 nei confronti della I. e due avvisi di accertamento per IRES, IRAP, IVA per gli anni 2008-9 e contestuali sanzioni nei confronti della R. quale conferitaria di un ramo di azienda della I..

2. Premesso che i tre avvisi venivano emessi sulla base della disciplina delle società di comodo ex art. 30 comma 3 della legge n. 724 del 1994 ai fini IRES e IRAP ai sensi dell’art. 41 bis del d.P.R. n.600 del 1973 per accertamento di reddito minimo imponibile oltre per un’indebita compensazione di crediti IVA non utilizzabili, la CTR nel merito confermava la legittimità dell’impianto delle riprese e accoglieva l’appello limitatamente alla sanzione 2009 ex art.5 comma 1 del d.lgs. n. 417 del 1997 per Euro 1.120.899,60.

3. Avverso la decisione propongono ricorso principale le contribuenti per un unico motivo, cui l’Agenzia replica con controricorso e ricorso incidentale affidato a due motivi.

Considerato che

4. Con l’unico motivo di ricorso principale le società contribuenti – ai sensi art.360 primo comma n.3 cod. proc. civ. – deducono la violazione e falsa applicazione degli artt.30 comma 4 bis della l. n.724 del 1994, 37 bis comma 8 del d.P.R. n.600 del 1973, 24 Cost., 36 del d.lgs. n.546 del 1992, 112 e 132 cod. proc. civ., 118 disp. att. cod. proc. civ..

5. Il motivo è fondato. Va ribadito che «In materia d’IVA, in virtù del principio fondamentale di neutralità, la società ritenuta non operativa può portare in detrazione l’imposta assolta, anche se non abbia presentato l’interpello disapplicativo, salvo che i costi siano fittizi e sia, perciò, configurabile una fattispecie fraudolenta o comunque effettivamente elusiva, potendo la prova della sussistenza del diritto essere fornita non solo con la procedura di cui all’art. 30 comma 4 bis, della l. n. 724 del 1994 e di cui all’art. 37 bis del d.P.R. n. 600 del 1973 ma anche in sede processuale» (Cass. Sez. 5 – , Ordinanza n. 18807 del 28/07/2017, Rv. 645119 – 01). Anche ai fini delle imposte dirette va data continuità all’orientamento di questa Corte, secondo cui il giudice tributario, adito in sede di impugnazione dell’avviso di accertamento emesso a seguito di applicazione di norme antielusive, deve sempre e comunque valutare il merito della controversia e, segnatamente, verificare il raggiungimento della prova a carico del contribuente della sussistenza delle ipotesi disapplicative delle presunzioni legali (Cass. Sez. 5 – , Ordinanza n. 23990 del 29/10/2020, Rv. 659533 – 01).

6. Erra pertanto la CTR a ritenere che l’unica via per richiedere la disapplicazione della normativa sulle società di comodo sia quella di presentare l’istanza di interpello-disapplicativo, a meno che non ricorrano le ipotesi previste dal provvedimento del direttore dell’Agenzia delle Entrate di cui al comma 4-ter dell’articolo 30 della legge 23 dicembre 1994, n. 724 e successive modificazioni, e l’obbligo di impugnazione del diniego al fine di evitarne l’intangibilità con esclusione della possibilità di successiva contestazione in sede giudiziale.

7. Con il primo motivo di ricorso incidentale l’Agenzia, ai fini dell’art. 360 primo comma n.4 cod. proc. civ., deduce la nullità della sentenza per extrapetizione in violazione degli artt. 112 cod. proc. civ., 53 e 57 del d.lgs. n. 546 del 1992, per aver la CTR accolto l’appello limitatamente alla sanzione 2009 ex art. 5 comma 1 del d.lgs. n. 417 del 1997 per Euro 1.120.899,60 in ragione della ritenuta carenza dell’elemento soggettivo, causa di esclusione della punibilità non dedotta dalle contribuenti e questione non rilevabile d’ufficio.

8. Con il secondo motivo di ricorso incidentale viene prospettata la violazione di legge, oltre che dell’art. 5 comma 1 citato anche dell’art. 30 della l. n. 724 del 1994 e degli art. 2697, 2727 e 2729 cod. civ., in ordine alla ritenuta insussistenza dell’elemento psicologico ai fini delle sanzioni.

9. Entrambi i motivi restano assorbiti (assorbimento improprio) dall’accoglimento del ricorso principale. Va infatti rammentato che, ai sensi dell’art. 336 primo comma cod. proc. civ., la riforma o la cassazione parziale ha effetto anche sulle parti della sentenza dipendenti dalla parte riformata o cassata. Per effetto dell’accoglimento dell’unico motivo del ricorso principale la questione investita dai due motivi dell’incidentale relativa alle sanzioni dipende dall’esito del giudizio di rinvio.

10. In conclusione, accolto il ricorso principale, assorbito l’incidentale, la decisione impugnata va cassata con rinvio alla CTR della Toscana, in diversa composizione, per ulteriore esame in relazione al profilo e a quelli rimasti assorbiti, oltre che per la liquidazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Accoglie il ricorso principale, assorbito l’incidentale, cassa la sentenza impugnata e rinvia alla CTR della Toscana, in diversa composizione, per ulteriore esame in relazione al profilo e a quelli rimasti assorbiti, oltre che per la liquidazione delle spese di lite.