Corte di Cassazione, sentenza n. 18120 depositata il 23 giugno 2023 – Nel giudizio di cassazione non trova applicazione il disposto dell’art. 346 cod. proc. civ., relativo alla rinuncia alle domande ed eccezioni non accolte in primo grado; pertanto, sulle questioni esplicitamente o implicitamente dichiarate assorbite dal giudice di merito, e non riproposte in sede di legittimità all’esito di tale declaratoria, non si forma il giudicato implicito, ben potendo le suddette questioni, in caso di accoglimento del ricorso, essere riproposte e decise nell’eventuale giudizio di rinvio

Corte di Cassazione, sentenza n. 18120 depositata il 23 giugno 2023

questioni esplicitamente o implicitamente dichiarate assorbite dal giudice di merito – sede di rinvio

FATTI DI CAUSA

La CTP di Milano rigettava i ricorsi riuniti proposti dalla D. s.r.l. avverso cinque avvisi di accertamento, per imposte dirette e IVA, relativi agli anni dal 2005 al 2009, con i quali erano stati recuperati a tassazione costi ritenuti indeducibili, in quanto riguardanti operazioni considerate oggettivamente inesistenti.

Con la sentenza in epigrafe indicata, la CTR della Lombardia accoglieva l’appello proposto dalla contribuente, rilevando, in sintesi, che, a seguito della sentenza della Corte costituzionale n. 37 del 2015, gli avvisi impugnati erano nulli, in quanto sottoscritti da dipendenti privi della necessaria qualifica dirigenziale, e ritenendo, di conseguenza, assorbiti i restanti motivi dell’appello.

Contro la suddetta decisione proponeva ricorso per cassazione

l’Agenzia delle Entrate, affidato a tre motivi. La contribuente resiste con controricorso.

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Con il primo motivo, l’Agenzia ricorrente deduce la violazione degli artt. 115, 116, 132, comma 2, nn. 3 e 4 cod. proc. civ., 118 disp. att. cod. proc. civ., 36, comma 2, nn. 2, 3 e 4, 61 del d.lgs. n. 546 del 1992, in relazione all’art. 360, comma 1, n. 4 cod. proc. civ., per avere la CTR motivato in modo apparente, sulla base di un ragionamento non riferibile né alla fattispecie in esame né al contenuto dei fatti dedotti dalle parti e dei documenti prodotti in giudizio.

2. Con il secondo motivo, lamenta la violazione e/o falsa applicazione degli artt. 112 e 345 cod. proc. civ., 18, 24, 32, 53, 75 e 61 del d.lgs. n. 546 del 1992, 21-septies, 21-octies e 21-nonies della l. n. 241 del 1990, 42, comma 1 e 3 e 60 del d.P.R. n. 600 del 1973, 56, comma 1, del d.P.R. n. 633 del 1972 e 25 del d.lgs. n. 446 del

1997, in relazione all’art. 360, comma 1, n. 4 cod. proc. civ., per avere la CTR ritenuto che l’eccezione di nullità degli avvisi di accertamento impugnati, per essere stati sottoscritti da dipendenti privi della qualifica dirigenziale, proposta dalla contribuente solo in appello con la memoria illustrativa presentata ex art. 32 del d.lgs. n. 546 del 1992, potesse essere rilevata anche d’ufficio dal giudice e che la stessa andasse in ogni caso qualificata come mera “emendatio libelli” e non come domanda nuova.

3. Con il terzo motivo, deduce la violazione e falsa applicazione degli artt. 53, 97, 111 e 136 Cost., 11, 12 e 15 delle Preleggi, 115 e 116 cod. proc. civ., 2697 cod. civ., 30 della l. n. 87 del 1953, 18, 24, 32, 53, 57 e 61 del d.lgs. n. 546 del 1992, 21-septies, 21-octies e 21-nonies della l. n. 241 del 1990, 39, 40, 41-bis, 42, comma 1 e 3 e 60 del d.P.R. n. 600 del 1973, 56, comma 1, del d.P.R. n. 633 del 1972 e 25 del d.lgs. n. 446 del 1997, 4, 17, 18 e 52 del d.lgs. n. 165 del 2001, 8, comma 24, del d.l. n. 16 del 2012, conv. dalla l. n. 44 del 2012, 66 e 69 della l. n. 300 del 1999, 5 del Regolamento di amministrazione dell’Agenzia delle Entrate, 4-bis del d.l. n. 78 del 2015, conv. dalla l. n. 125 del 2015, in relazione all’art. 360, comma 1, n. 3 cod. proc. civ., per avere la CTR erroneamente ritenuto che sia il capo dell’ufficio che i funzionari delegati che avevano sottoscritto gli avvisi impugnati dovessero rivestire la qualifica dirigenziale.

4. Per il suo carattere assorbente va esaminato prima il terzo motivo che è fondato.

4.1 Come ha più volte chiarito questa Corte, “In tema di accertamento tributario, ai sensi dell’art. 42, primo e terzo comma, del d.P.R. n. 600 del 1973, gli avvisi di accertamento in rettifica e gli accertamenti d’ufficio devono essere sottoscritti a pena di nullità dal capo dell’ufficio o da altro funzionario delegato di carriera direttiva, cioè da un funzionario di area terza di cui al contratto del comparto agenzie fiscali per il quadriennio 2002 – 2005, di cui non è richiesta la qualifica dirigenziale, con la conseguenza che nessun effetto sulla validità di tali atti può conseguire dalla declaratoria d’incostituzionalità dell’art. 8, comma 24, del d.l. n. 16 del 2012, convertito dalla l. n. 44 del 2012” (Cass. 26/02/2020, n. 5177; conformi, ex plurimis, Cass. 10/12/2019, n. 32172; Cass. 09/11/2015, n. 22800).

4.2 Ai fini della validità dell’avviso di accertamento, pertanto, non è richiesta la qualifica dirigenziale né per il capo dell’Ufficio né per il funzionario da lui delegato a sottoscrivere l’avviso di accertamento, in quanto il ruolo dirigenziale eventualmente ricoperto esaurisce i propri effetti nell’ambito del rapporto di servizio con l’Amministrazione (Cass. 10/08/2010, n. 18515).

4.3 Ne deriva che, per il mero effetto della richiamata pronuncia del giudice delle leggi sulla legittimità della qualifica dirigenziale del soggetto che ha sottoscritto l’atto, non si produce la nullità degli accertamenti, eccepita dalla contribuente.

5. I restanti motivi restano assorbiti.

6. Infine, con riferimento alla riproposizione da parte della controricorrente di alcune censure non esaminate dal giudice di appello, va precisato che “Nel giudizio di cassazione non trova applicazione il disposto dell’art. 346 cod. proc. civ., relativo alla rinuncia alle domande ed eccezioni non accolte in primo grado; pertanto, sulle questioni esplicitamente o implicitamente dichiarate assorbite dal giudice di merito, e non riproposte in sede di legittimità all’esito di tale declaratoria, non si forma il giudicato implicito, ben potendo le suddette questioni, in caso di accoglimento del ricorso, essere riproposte e decise nell’eventuale giudizio di rinvio” (Cass. n. 1566 del 24/01/2011)

7. In conclusione, va accolto il terzo motivo, assorbiti gli altri; la sentenza va cassata, con riferimento al motivo accolto, con rinvio alla Corte di Giustizia Tributaria di secondo grado della Lombardia, in diversa composizione, per nuovo esame e anche per le spese del presente procedimento.

P.Q.M.

La Corte accoglie il terzo motivo di ricorso, assorbiti gli altri; cassa la sentenza impugnata, con riferimento al motivo accolto, e rinvia alla Corte di Giustizia Tributaria di secondo grado della Lombardia, in diversa composizione, anche per le spese del presente procedimento.