Obbligazioni emesse da società estera oggetto di fusione per incorporazione in società residente – Regime fiscale degli interessi e altri proventi – Articolo 2 decreto legislativo 1° aprile 1996 n. 239 – Risposta n. 434 del 26 settembre 2023 dell’Agenzia delle Entrate

Obbligazioni emesse da società estera oggetto di fusione per incorporazione in società residente – Regime fiscale degli interessi e altri proventi – Articolo 2 decreto legislativo 1° aprile 1996 n. 239

Con l’istanza di interpello specificata in oggetto, è stato esposto il seguente

Quesito

La Società italiana istante (di seguito, ”Società”, ”Casa Madre” o ”Istante”) afferma di aver avviato un programma di razionalizzazione del proprio modello organizzativo, con l’obiettivo di efficientare i processi operativi e di snellire l’assetto organizzativo del proprio Gruppo, costituito anche da società controllate estere.

In particolare, il progetto prevede l’accentramento della gestione finanziaria presso la Casa Madre istante, al fine di assicurare maggiore tempestività, automazione ed efficienza alle attività di tesoreria accentrata, inclusa la gestione dei finanziamenti e depositi intercompany.

Nell’ambito del suddetto programma di razionalizzazione, è stata individuata l’opportunità di trasferire presso la Casa Madre istante le attività finanziarie attualmente svolte da una società di diritto belga (di seguito, ”Alfa”), interamente controllata dalla stessa.

Alfa è una società finanziaria del Gruppo che svolge attività di finanziamento centralizzato a beneficio delle società del Gruppo (diverse da quelle residenti in Italia), gestendone la copertura di fabbisogno finanziario mediante la concessione di linee di credito a breve e medio/lungo termine e offrendo servizi finanziari e di tesoreria. Nello svolgimento delle proprie attività, la controllata Alfa opera in stretto coordinamento con il dipartimento finanziario dell’Istante.

Secondo quanto rappresentato, il trasferimento delle attività finanziarie, che si concluderà con la fusione per incorporazione della controllata Alfa nell’Istante (di seguito, la ”Fusione”), si colloca nell’ambito di un più ampio progetto di riorganizzazione finalizzato al ”rimpatrio” (cd. reshoring) in Italia delle attività finanziarie che il Gruppo tradizionalmente svolge all’estero. Il processo di reshoring, avviato nel xxxx, continuerà nel corso del 2023.

La Fusione verrà realizzata in conformità alle disposizioni della direttiva 2005/56/CE sulle fusioni transfrontaliere delle società di capitali, come codificata al Titolo II, Capo II, della direttiva (UE) 2017/1132 del 14 giugno 2017, e trasfusa da Belgio e Italia nei propri ordinamenti nazionali.

In conformità alla predetta direttiva, per effetto della Fusione, l’intero patrimonio di Alfa confluirà, a causa e all’atto dello scioglimento senza liquidazione di Alfa, nell’Istante che, quindi, assumerà tutti i diritti, obblighi e rapporti giuridici della società incorporata in virtù della successione a titolo universale prevista dalla citata normativa unionale recepita in Belgio e in Italia. Anche ai fini fiscali, la Fusione si qualificherà quale fusione transfrontaliera ai sensi della direttiva 2009/133/CE del 19 ottobre 2009.

La data di efficacia contabile e fiscale della Fusione è stabilita al xx/yy/zz, mentre la data di efficacia legale coinciderà con l’ultima iscrizione dell’atto di fusione nel registro delle imprese della camera di commercio della Società, che avverrà entro e non oltre il xx/yy/zz.

La prospettata operazione di Fusione non prevede la sopravvivenza di una stabile organizzazione in Belgio della società incorporata Alfa, che svolge l’attività di raccolta della provvista sui mercati internazionali dei capitali. Al riguardo, viene precisato che Alfa ha in essere dal 2007 un programma di emissione di obbligazioni sull’Euromercato (Euro Medium Term Notes ­ EMTN), avene ad oggetto prestiti obbligazionari con garanzia della Casa Madre (i.e. l’Istante).

L’Istante afferma che le predette obbligazioni emesse da Alfa ed in essere alla data della presente istanza (di seguito, le ”Obbligazioni”) sono:

­ ”accentrate presso il depositario estero National Bank of Belgium (NBB)”;

­ quotate presso il Luxembourg Stock Exchange;

­ state sottoscritte da istituti bancari europei ed inglesi di primario standing.

Tenuto conto che a seguito della Fusione, il soggetto giuridicamente debitore delle Obbligazioni e dei relativi interessi diverrà la Società incorporante residente in Italia, l’Istante chiede chiarimenti circa il regime tributario applicabile ai redditi di capitale rivenienti dalle predette Obbligazioni.

Soluzione interpretativa prospettata dal contribuente

L’Istante ritiene che, a seguito della Fusione, gli interessi ed altri redditi di capitale sulle Obbligazioni debbano continuare ad essere assoggettati al regime degli interessi ed altri redditi su obbligazioni e titoli similari emessi da soggetti residenti all’estero.

Ciò in quanto, in coerenza con l’interpretazione costantemente avvalorata dall’Amministrazione finanziaria (cfr. circolare 23 dicembre 1996, n. 306/E, circolare 28 marzo 2012, n. 11/E par. 6, circolare 6 marzo 2013, n. 4/E, par. 3.2), la verifica delle condizioni per l’identificazione del regime applicabile alle obbligazioni e titoli similari deve essere effettuata in occasione dell’emissione degli stessi, a nulla rilevando modifiche successivamente intervenute.

Pertanto, a parere dell’Istante, tenuto conto che al momento dell’emissione, il soggetto che ha emesso il prestito obbligazionario era un soggetto non residente nel territorio dello Stato, il regime tributario degli interessi ed altri redditi di capitale è quello previsto per i proventi dovuti in relazione a titoli obbligazionari emessi da un soggetto non residente.

I documenti di prassi sopra citati chiariscono come, in un’ottica di ”affidamento del contribuente e di certezza del diritto”, il regime fiscale dei titoli debba essere determinato al momento dell’emissione, essendo in quel momento che l’investitore viene a conoscenza del regime tributario ad essi applicabile, formando il relativo affidamento.

Diversamente argomentando, gli interessi in rassegna si troverebbero assoggettati ad un regime tributario diverso rispetto a quello rappresentato a (e atteso da) gli investitori in occasione della loro emissione.

Una conclusione in contrasto con quella appena proposta in occasione di una fusione tra società residenti in Stati membri dell’Unione europea si porrebbe, inoltre, in palese contrasto con la finalità della disciplina unionale in materia di libertà di stabilimento di cui all’articolo 49 del trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE) e di libera circolazione dei capitali di cui all’articolo 63 del TFUE. Infatti, la sopravvenuta applicabilità, per effetto della fusione, di regimi potenzialmente pregiudizievoli nei confronti dei creditori delle società partecipanti alla fusione finirebbe per costituire un ostacolo all’operazione, frustrando la normativa tesa a favorire tali operazioni di aggregazione. In tal senso si è espressa, seppur in materia diversa da quella fiscale, anche la Corte di Giustizia UE con la sentenza sul caso C-­483/14 del 7 aprile 2016. In tale decisione, resa in materia di tutela dei diritti dei creditori a seguito di una fusione, il supremo giudice dell’Unione ha chiarito come la disciplina comunitaria delle fusioni non consenta, successivamente alla fusione e in conseguenza della stessa, l’ingresso di norme nazionali che producono un pregiudizio ai creditori, potendo queste frustrare l’operazione di aggregazione che il legislatore comunitario intende invece favorire in attuazione delle libertà fondamentali.

Per le ragioni esposte e sulla base di quanto illustrato nella documentazione resa in risposta alla richiesta di documentazione integrativa, l’Istante ritiene che gli interessi ed altri proventi rivenienti dalle Obbligazioni in esame debbano essere assoggettati al regime applicabile ai redditi relativi ai titoli emessi da soggetti non residenti e da questi corrisposti, come segue:

­ esclusione da imposizione nel caso di percettori non residenti in Italia, per carenza assoluta del requisito di territorialità;

­ applicazione dell’imposta sostitutiva di cui all’articolo 2, comma 1­bis, del decreto legislativo 1° aprile 1996, n. 239 in caso di percezione da parte di soggetti residenti in Italia, secondo le regole previste per ciascuna tipologia di investitore;

­ senza obblighi di sostituzione d’imposta o applicazione di imposta sostitutiva in capo all’Istante.

Parere dell’Agenzia delle Entrate

L’articolo 26, comma 1, del d.P.R. 29 settembre 1973, n. 600, prevede che «I soggetti indicati nel comma 1 dell’articolo 23, che hanno emesso obbligazioni, titoli similari e cambiali finanziarie, operano una ritenuta del 20 [n.d.r. ora 26] per cento, con obbligo di rivalsa, sugli interessi ed altri proventi corrisposti ai possessori».

In base all’articolo 1, comma 1, del decreto legislativo n. 239 del 1996, «la ritenuta del 20 [n.d.r. ora 26] per cento di cui al comma 1 dell’articolo 26 del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 600, non si applica sugli interessi ed altri proventi delle obbligazioni e titoli similari, e delle cambiali finanziarie, emesse da banche, da società per azioni con azioni negoziate in mercati regolamentati o sistemi multilaterali di negoziazione degli Stati membri dell’Unione europea e degli Stati aderenti all’Accordo sullo spazio economico europeo inclusi nella lista di cui al decreto ministeriale emanato ai sensi dell’articolo168­bis del testo unico delle imposte sui redditi, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 22 dicembre 1986, n. 917, e da enti pubblici economici trasformati in società per azioni in base a disposizione di legge, nonché sugli interessi ed altri proventi delle obbligazioni e titoli similari, e delle cambiali finanziarie negoziate nei medesimi mercati regolamentati o sistemi multilaterali di negoziazione emessi da società diverse dalle prime o, qualora tali obbligazioni e titoli similari e cambiali finanziarie non siano negoziate, detenuti da uno o più investitori qualificati ai sensi dell’articolo 100 del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58».

Ai sensi del comma 1­bis dell’articolo 2 del decreto legislativo n. 239 del 1996 «Sono soggetti ad imposta sostitutiva delle imposte sui redditi nella misura del 12,50 [n.d.r. ora 26] per cento, per la parte maturata nel periodo di possesso, gli interessi ed altri proventi delle obbligazioni e titoli similari dovuti da soggetti non residenti».

Tale disposizione stabilisce che sugli interessi e gli altri proventi delle obbligazioni dovuti da soggetti non residenti e percepiti dai soggetti residenti indicati al comma 1 del medesimo articolo 2 (c.d. ”nettisti”), si applichi un’imposta sostitutiva delle imposte sui redditi, in base al principio di maturazione.

Ai sensi del successivo comma 2 dell’articolo 2 del decreto legislativo n. 239 del 1996, l’obbligo di applicare l’imposta sostitutiva sugli interessi ed altri proventi derivanti dai predetti titoli, ricade in capo agli intermediari residenti (quali banche, società di intermediazione mobiliare, società fiduciarie, agenti di cambio e altri soggetti espressamente indicati in appositi decreti ministeriali) che comunque intervengono nella riscossione.

È esclusa l’imposizione sugli interessi e gli altri proventi delle obbligazioni dovuti da soggetti non residenti nel caso di percettori non residenti in Italia, per carenza assoluta del requisito di territorialità.

Con documentazione integrativa spontanea del 31 luglio 2023, l’Istante ha evidenziato che:

­ anche «a seguito del perfezionamento della Fusione, le Obbligazioni Emesse continueranno ad essere quotate presso il Luxembourg Stock Exchange e conserveranno gli stessi ISIN e Common Codes»;

­ la fusione per incorporazione della controllata Alfa nella Casa Madre, costituisce un’operazione espressamente consentita e autorizzata dalle previsioni incluse nei prospetti informativi di emissione delle obbligazioni che, in virtù della successione a titolo universale prevista dalla direttiva 2005/56/CE sulle fusioni transfrontaliere (così come trasfusa negli ordinamenti nazionali italiano e belga), non avrebbe determinato un c.d. ”Events of Default”. Pertanto, trattandosi di un’operazione già consentita nei relativi prospetti, la fusione non risulta soggetta all’approvazione ovvero all’autorizzazione dei bondholder.

Con riferimento al regime fiscale dei titoli rientranti nelle disposizioni contenute nel decreto legislativo n. 239 del 1996, la prassi esistente ha seguito, in linea generale, un principio di ”conservazione del regime originario” del titolo, secondo cui, in caso di mutamento di requisiti nel corso della ”vita” del titolo, continua ad applicarsi il regime proprio del titolo al momento della sua emissione.

In particolare, in relazione alle obbligazioni e titoli similari emessi da società per azioni con azioni quotate nei mercati regolamentati italiani, secondo quanto chiarito già nella circolare del Ministero delle Finanze 23 dicembre 1996, n. 306 (par. 1.1), il requisito della quotazione (e, quindi, la conseguente applicazione del regime previsto dal decreto legislativo 1° aprile 1996, n. 239) deve essere verificato al momento dell’emissione dei titoli e che se, successivamente all’emissione del prestito obbligazionario, la quotazione dovesse risultare sospesa o revocata, il regime continuerà a trovare applicazione essendo irrilevante l’evento successivo.

In coerenza con detto orientamento, la circolare 28 marzo 2012, n. 11/E (par. 6), nel commentare l’estensione del regime fiscale previsto dal predetto decreto legislativo n. 239 del 1996 anche ai proventi degli strumenti finanziari (diversi da azioni e titoli similari) rilevanti in materia di adeguatezza patrimoniale ai sensi della normativa comunitaria e delle discipline prudenziali nazionali, emessi da intermediari vigilati dalla Banca d’Italia o da soggetti vigilati dall’ISVAP (ora IVASS), chiarisce che la computabilità di tali strumenti finanziari nel patrimonio di vigilanza dell’emittente e, conseguentemente il regime tributario applicabile, devono essere determinati con riferimento al momento dell’emissione.

Tale interpretazione, in ossequio ai principi di affidamento e certezza del diritto, precisa che le disposizioni previste dalla normativa in commento continuino in ogni caso ad applicarsi agli strumenti finanziari che rispettino i requisiti richiesti dalla disciplina di vigilanza al momento dell’emissione, anche quando, per effetto di successive modifiche di quest’ultima disciplina, la conformità ai requisiti venga meno.

Trattasi di una linea interpretativa, inoltre, coerente con l’esigenza di evitare turbative di mercato ed ostacoli alla circolazione del titolo.

Con riferimento all’applicazione del regime assunto dai titoli originariamente e alla conservazione dello stesso nonostante il mutamento dei requisiti dei titoli e di circostanze oggettive, anche la circolare 6 marzo 2013, n. 4/E (par. 3.2), nel commentare il regime della deducibilità degli interessi passivi relativi a titoli quotati nei mercati regolamentati, conferma come il requisito della quotazione debba essere verificato al momento dell’emissione dei titoli. Tale ultimo documento, in particolare, coerentemente con le indicazioni di prassi precedentemente illustrate, precisa che, qualora successivamente all’emissione i titoli perdano il requisito della quotazione, agli interessi continua ad applicarsi il regime di deducibilità di cui all’articolo 96, per rispetto ai principi di legittimo affidamento del contribuente e di certezza del diritto.

Secondo la prassi, dunque, il regime fiscale del titolo, in generale, è determinato, con riferimento alla durata complessiva del titolo, al momento dell’emissione essendo questo il momento in cui l’investitore prende conoscenza del regime tributario applicabile, formando le proprie scelte di investimento sulla base del risultato al netto della imposizione.

Nel caso di specie, trattasi di obbligazioni emesse su un mercato estero da una società estera, successivamente fusa per incorporazione nella società italiana e, pertanto, titoli che al momento di emissione si qualificano, ai fini del regime di tassazione di cui al decreto legislativo n. 239 del 1996, come titoli esteri.

Secondo quanto rappresentato, anche a seguito della prospettata Fusione, dette Obbligazioni continueranno ad essere quotate presso il mercato estero e ”conserveranno gli stessi ISIN e Common Codes”.

Ciò posto, alla luce della prassi sopra esposta, tenuto conto che non risultano modificate le regole di circolazione delle Obbligazioni, si ritiene che alle stesse continui ad applicarsi il regime tributario degli interessi ed altri redditi di capitale previsto per i proventi dovuti da un soggetto non residente.

Una conclusione contraria a quella qui proposta si porrebbe, inoltre, in palese contrasto con la finalità della disciplina comunitaria in materia di libertà di stabilimento di cui all’articolo 49 TFUE e di libera circolazione dei capitali di cui all’articolo 63 del TFUE.

Conseguentemente, gli interessi ed altri redditi rivenienti da tali obbligazioni sono soggette a tassazione come segue:

­ esclusione da imposizione nel caso di percettori non residenti in Italia, per carenza assoluta del requisito di territorialità;

­ applicazione dell’imposta sostitutiva di cui all’articolo 2 del decreto legislativo n. 239 del 1996, con le modalità ivi previste, in caso di percezione da parte di soggetti residenti in Italia.

Come già evidenziato, l’obbligo di applicare l’imposta sostitutiva sugli interessi ed altri proventi derivanti dai predetti titoli, ricade in capo agli intermediari residenti che comunque intervengono nella riscossione.

Qualora i soggetti ”nettisti” abbiano percepito gli interessi in oggetto senza l’applicazione dell’imposta sostitutiva i medesimi devono indicare nella dichiarazione annuale dei redditi la parte di interessi «maturata nel periodo di possesso ed incassata, in modo esplicito o implicito, nel relativo periodo d’imposta, versando l’imposta sostitutiva con le modalità e nei termini previsti per il versamento a saldo delle imposte sui redditi dovute in base alla dichiarazione» ai sensi dell’articolo 4, comma 2, del citato decreto legislativo n. 239 del 1996 (cfr. circolare 24 novembre 2002, n. 213).

Il presente parere viene reso sulla base degli elementi e dei documenti presentati, assunti acriticamente così come illustrati nell’istanza di interpello, nel presupposto della loro veridicità e concreta attuazione del contenuto.

Resta impregiudicato ogni potere di controllo dell’Amministrazione finanziaria volto a verificare se la rappresentazione delle vicende descritte in sede di interpello, per effetto di eventuali altri atti, fatti o negozi ad esso collegati e non rappresentati dall’istante ovvero rappresentati in maniera difforme dalla realtà possa condurre ad una diversa qualificazione fiscale della fattispecie in esame.