orte di Cassazione sentenza n. 11958 depositata il 16 maggio 2018 – Il pagamento non autorizzato di un debito scaduto eseguito in data successiva al deposito della domanda di concordato preventivo, non integra in via automatica, ai sensi dell’art. 173, comma 3, l. fall., una causa di revoca del concordato

Corte di Cassazione sentenza n. 11958 depositata il 16 maggio 2018

FALLIMENTO – CONCORDATO PREVENTIVO – AMMISSIONE – PAGAMENTI DI CREDITI – DIFETTO DI AUTORIZZAZIONE DEL GIUDICE DELEGATO – REVOCA DELL’AMMISSIONE AL CONCORDATO PREVENTIVO – AUTOMATICITA’ – ESCLUSIONE – ACCERTAMENTO DELLA FRODE ALLE RAGIONI DEI CREDITORI – NECESSITA’

FATTI DI CAUSA

Rilevato che:

1. (omissis) s.r.l. (SICRAL) ed P.E. impugnano la sentenza App. Messina 16.5.2013, n. 385/2013, in R.G. 366/2012, reiettiva del loro reclamo proposto ex art. 18 l.f. avverso il decreto Trib. Barcellona P.G. 17.4.2012 di revoca dell’ammissione del concordato preventivo già disposta in favore della società e la conseguente sentenza dichiarativa di fallimento, resa in pari data a carico della (omissis) dal medesimo tribunale;

2. l’infondatezza del reclamo (avanzato dalla fallita e dalla creditrice) era ritenuta dal tribunale, in quanto: a) nessuna nullità derivava dalla omessa comunicazione ai creditori e al P.M. della convocazione del debitore avanti al tribunale per l’udienza fissata ai sensi dell’art. 173 l.f., posto che tali soggetti erano controinteressati nel citato procedimento e la comunicazione assolveva semmai alla finalità di permettere ad essi di instare per il fallimento del debitore, una volta e se revocato il concordato; b) sul presupposto, ratione temporis, dell’inapplicabilità del nuovo testo dell’art. 161, comma 7, l.f., come modificato dalla L. 7 agosto 2012, n. 134 e ove consente al debitore il compimento di atti urgenti di straordinaria amministrazione qualora autorizzati dal tribunale e fino all’ammissione, oltre che di ordinaria amministrazione, nella specie erano risultati pagamenti a favore di creditori, tanto anteriori che successivi al concordato, ma privi di autorizzazione del giudice delegato, dunque risolvendosi essi nella violazione di uno specifico divieto per gli effetti di cui all’art. 173 l.f.; c) la lesione della par condicio creditorum doveva ritenersi propria anche del pagamento non autorizzato di crediti prededucibili, conducendo la circostanza alla revoca, unitamente ad “altre violazioni di regole cogenti che sono state tempestivamente ed analiticamente segnalate dal Commissario Giudiziale confermate dal consulente del GD”;

3. il ricorso è su cinque motivi, ad esso resiste la curatela con controricorso.

RAGIONI DELLA DECISIONE

Considerato che:

4. con il primo motivo si deduce la violazione di legge ai sensi dell’art. 173 l.f., oltre che la nullità del procedimento, per avere il tribunale provveduto sulla revoca dell’ammissione al concordato nonostante la mancata comunicazione di cancelleria ai creditori e la distinta posizione, in sede di reclamo, della fallita e del creditore concordatario istante;

5. con il secondo motivo si contesta la violazione dell’art. 112 c.p.c. e poi dell’art. 173 l.f. avendo omesso il tribunale di dar conto, come richiesto, di quale fosse la portata frodatoria dei pagamenti effettuati dal debitore e non autorizzati, ovvero dei contenziosi non rendicontati, assunti invece solo in sè quali fatti di revoca;

6. il terzo motivo censura la sentenza ove ha mancato di conferire rilievo di straordinaria amministrazione agli atti compiuti dal debitore, così sottraendo per essi ogni collegamento con la giustificazione della revoca, erronea ove applicata a pagamenti di debiti liquidi ed esigibili effettuati nell’ordinaria amministrazione;

7. il quarto motivo censura ex art. 112 c.p.c. ovvero come vizio di motivazione la sentenza ove non ha dato conto che la società aveva illustrato sia le caratteristiche sia l’importo (per 50 mila Euro circa) dei debiti, a fronte di un fabbisogno di circa 11 milioni di Euro;

8. il quinto motiva contesta la violazione della decisione in punto di regolazione delle spese;

9. ritiene il Collegio in via preliminare che il ricorso non possa essere dichiarato inammissibile per i limiti introdotti dall’art. 348-ter c.p.c., comma 5, posto che “la portata restrittiva del diritto di difesa, di cui la facoltà di impugnazione è declinazione positiva, esige una lettura circoscritta dell’art. 348 ter c.p.c. al solo appello, e cioè ad un giudizio a cognizione piena connotato da vincoli di riesame cui assolvono le disposizioni di cui agli artt. 342, 345 e 346 c.p.c., secondo un contesto di possibile e filtrato doppio grado sulle stesse prove.” (Cass. 5520/2017);

10. il primo motivo è inammissibile, posto che la comunicazione ai creditori (oltre che al P.M.) dell’apertura d’ufficio del procedimento volto alla revoca dell’ammesso concordato preventivo assolve ad una essenziale funzione informativa ed istruttoria, potendo essi – nel corso del medesimo instare per il fallimento, così determinando, se il tribunale ne accerta i presupposti, la tempestiva e dunque efficace prosecuzione della concorsualità in una procedura alternativa e riflettente l’insolvenza; la disposizione, invero, è stata introdotta con il mutamento del regime della conversione (da concordato a fallimento), laddove l’iniziativa di un legittimato ex artt. 6 e 7 l.f. ha sostituito la precedente officiosità, mentre quest’ultima è la regola che presidia il controllo, pubblicistico e doveroso, della esistenza, in qualunque fase del concordato, dei suoi presupposti di ammissibilità ovvero dell’assenza di fatti di reversione di tipo frodatorio ovvero ad essi assimilati quoad effectum; è ben vero che anche i destinatari della comunicazione (per i quali la norma peraltro non dispone la obbligatoria convocazione o audizione) nella specie mancata possono avere interesse alla prosecuzione (o non revoca) del concordato preventivo, ma la loro posizione giuridica non ascende ad un diritto soggettivo nemmeno in quella direzione, difettando – come correttamente argomentato dal P.G. – un antagonismo diretto rispetto ad ogni altra parte eventuale, posto che, come detto, l’accertamento della permanenza delle condizioni di ammissibilità appartiene ai doveri di controllo d’ufficio;

11. va così ripetuto, per un verso, che “il subprocedimento di revoca del concordato preventivo si articola in due fasi: la prima, necessaria ed officiosa, nel corso della quale il tribunale verifica la sussistenza dei requisiti per l’adozione del provvedimento; la seconda, eventuale e ad impulso di parte, che conduce alla dichiarazione di fallimento, ricorrendone i presupposti di cui agli artt. 1 e 5 l. fall. In tale contesto, i creditori concordatari non sono portatori di un interesse immediato e diretto che gli possa far assumere la qualifica di litisconsorti necessari, neppure nella fase che conduce all’eventuale dichiarazione di fallimento, non avendo essi un diritto al fallimento (o al mancato fallimento) del proprio debitore, sicché la comunicazione prevista, nei loro confronti, dall’art. 173, comma 1, l. fall. si atteggia a semplice “litis enuntiatio”, volta a consentirne la loro volontaria partecipazione all’udienza, la cui omissione comporta non già una nullità assoluta ed insanabile, ma solo una nullità relativa della prima fase del subprocedimento di revoca che, non ripercuotendosi sull’eventuale fase successiva, non è causa di nullità della sentenza dichiarativa di fallimento” (Cass. 3324/2016, 18704/2016);

12. per altro verso e in ogni caso, così chiarita la ratio della norma, è palese il difetto d’interesse della società e, quanto al creditore successivamente con essa compartecipe del reclamo avverso la dichiarazione di fallimento, se ne sconosce la posizione autonoma sostanziale identificativa di una legittimazione a dolersi (e per quale pregiudizio) della mancata comunicazione del procedimento ex art. 173 l.f. per via di un’irrimediabile privazione dell’esercizio tempestivo di qualche facoltà processuale; quest’ultima non appare enunciata in alcuna parte del ricorso ed è da ritenere assente dal processo, stante l’indifferenziata posizione impugnatoria assunta rispetto alle doglianze della fallita;

13. il secondo, terzo e quarto motivo, da trattare congiuntamente per la evidente connessione, sono fondati, conseguendone l’assorbimento del quinto; la decisione impugnata, in applicazione di un automatismo qualificatorio dei pagamenti assente, nell’istituto della revoca dell’ammissione al concordato, anche prima dell’inserzione specificativa adottata dal D.L. 22 giugno 2012, n. 83, convertito nella L. 7 agosto 2012, n. 134, non ha riconnesso i pagamenti effettuati dal debitore in corso di concordato al novero di quelle attività non autorizzate che già la precedente, e più generica, formulazione degli artt. 167 e 168 l.f. comunque ascriveva agli atti eccedenti l’ordinaria amministrazione e, per parte sua, l’art. 173 l.f. collegava ad una portata decettiva rispetto ai creditori e ad un oggettivo pregiudizio all’adempimento del concordato ovvero alla conservazione della integrità patrimoniale nelle fasi interinali; né la generica e sbrigativa formula riassuntiva di “altre violazioni di regole cogenti… tempestivamente ed analiticamente segnalate dal Commissario Giudiziale confermate dal consulente del GD” integra sul punto alcuna motivazione, nemmeno per relationem, difettando di ogni riferimento antologico alle fattispecie fondative della revoca e rispettivamente disputate;

14. diviene così palese la non conformazione a principi più volte resi da questa Corte, per i quali si può ripetere che il pagamento non autorizzato di un debito scaduto eseguito in data successiva al deposito della domanda di concordato non comporta, in via automatica, l’inammissibilità della proposta, dovendosi pur sempre valutare se detto pagamento costituisca, o meno, atto di straordinaria amministrazione e, in ogni caso, se la violazione della regola della par condicio sia diretta a frodare le ragioni dei creditori, pregiudicando le possibilità di adempimento della proposta formulata con la domanda (Cass. 14887/2017, 7066/2016, 3324/2016); così come appare doveroso dare conto, ed invece non avvenuto nella vicenda, di un accertamento, da compiersi ad opera del giudice di merito, se tali pagamenti, al pari di altre omissioni rappresentative dell’andamento gestionale dell’impresa, che resta nell’amministrazione del debitore, si siano ispirati al criterio della migliore soddisfazione dei creditori ovvero siano stati diretti a frodarne le ragioni, così pregiudicando la citata possibilità attuativa (Cass. 3324/2016), in ogni caso anche valutando l’impatto di proporzione che soprattutto gli atti di disposizione patrimoniale abbiano assunto rispetto al bisogno concordatario; parimenti, anche le omissioni di rendiconto sul contenzioso sopraggiunto, elevato dal ricorso a ragione di analoga contestazione e per quanto non presente nella motivazione, va illustrato, se dedotto come fatto di revoca ex art. 173 l.f., in relazione alla autonomia gestoria conservata dal debitore, solo così potendosi cogliere la imprevista e grave esposizione a rischio eventualmente subita dal piano;

15. il ricorso va dunque accolto quanto ai motivi dal secondo al quarto, inammissibile il primo ed assorbito il quinto, con cassazione della sentenza e rinvio alla Corte d’appello, anche per la liquidazione delle spese.

P.Q.M.

la Corte dichiara inammissibile il primo motivo, accoglie il secondo, terzo e quarto motivo del ricorso, dichiara assorbito il quinto; cassa la sentenza impugnata e rinvia alla Corte d’appello di Messina, in altra composizione, anche per la liquidazione delle spese del procedimento.