Riallineamento – Meccanismo di recapture nel regime di affrancamento dei maggiori valori – attribuiti ad avviamenti, marchi di impresa e altre attività immateriali nel bilancio consolidato – delle partecipazioni di controllo acquisite nell’ambito di operazioni di cessione di azienda ovvero di partecipazioni – Articolo 15, comma 10-ter, decreto-legge 29 novembre 2008, n. 185 – Risposta n. 1 del 4 gennaio 2023 dell’Agenzia delle Entrate

Riallineamento – Meccanismo di recapture nel regime di affrancamento dei maggiori valori – attribuiti ad avviamenti, marchi di impresa e altre attività immateriali nel bilancio consolidato – delle partecipazioni di controllo acquisite nell’ambito di operazioni di cessione di azienda ovvero di partecipazioni – Articolo 15, comma 10-ter, decreto-legge 29 novembre 2008, n. 185

Con l’istanza di interpello specificata in oggetto, è stato esposto il seguente

Quesito

La società ALFA S.p.A. (di seguito, ”ALFA”, l”’Istante” o la ”Società”) svolge l’attività di assunzione di partecipazioni e rappresenta la società di riferimento del Gruppo … (di seguito il ”Gruppo ALFA”) per gli investimenti in equity, operando tramite investimenti diretti in società, investimenti indiretti con la sottoscrizione di fondi e investimenti infrastrutturali per mezzo di accordi per la partecipazione a iniziative di nuova costituzione con partner industriali in ambito energetico, digitale e sociale.

La società fa presente di avere legittimamente esercitato nel 2020, con riferimento all’acquisto del …% del capitale di BETA S.p.A., l’opzione per il Regime dell’imposta sostitutiva ai sensi dell’articolo 15, commi 10bis e 10ter, del decreto-legge del 29/11/2008, n. 185, per il riconoscimento del valore dell’avviamento, relativo alla partecipazione di controllo, iscritto nel bilancio consolidato.

Nel corso del periodo d’imposta 2021, BETA è stata interessata da un’operazione straordinaria, ossia la fusione per incorporazione in GAMMA S.p.A. (di seguito, l”’Operazione di riorganizzazione” o la ”Fusione” e, per quanto attiene all’incorporante, ”GAMMA”).

Il perfezionamento della Fusione, avvenuto in data GG MM 2021, ha comportato l’annullamento di tutte le azioni rappresentanti il capitale di BETA e l’emissione (al rapporto di cambio di … azioni GAMMA per ogni azione BETA) di nuove azioni GAMMA, assegnate agli ex azionisti di BETA.

Per effetto della Fusione, pertanto, l’Istante è venuta a detenere il …% del capitale di GAMMA; ciò ha comportato nel bilancio consolidato 2021 del Gruppo ALFA:

1) la sostituzione degli asset aziendali di BETA (incluso l’Avviamento) con la partecipazione in GAMMA ricevuta;

2) la rilevazione di un provento di Euro …, tenuto conto del valore di borsa al GG MM 2021 delle azioni GAMMA.

Il Regime di riallineamento, introdotto in via temporanea, è stato poi istituzionalizzato a regime per effetto dell’art. 1, comma 150, Legge 27 dicembre 2013, n. 147 (di seguito, la ”Legge di Stabilità 2014”), secondo cui ”Le disposizioni di cui ai commi 10bis e 10ter dell’articolo 15 del decreto-legge 29 novembre 2008, n. 185, convertito, con modificazioni, dalla legge 28 gennaio 2009, n. 2, si applicano anche alle operazioni effettuate a decorrere dal periodo di imposta in corso al 31 dicembre 2012”.

Il comma 151 della Legge di Stabilità 2014, ha dettato una disciplina di ”recapture” (di seguito, anche ”meccanismo di Recapture”), secondo cui, in presenza di ”atti di realizzo riguardanti le partecipazioni di controllo, i marchi d’impresa e le altre attività immateriali o l’azienda cui si riferisce l’avviamento affrancato” intervenuti prima del quarto periodo d’imposta successivo a quello di versamento dell’imposta sostitutiva (di seguito, il ”Periodo di sorveglianza”), gli effetti fiscali prodotti in virtù dell’esercizio dell’opzione per il Regime dell’imposta sostitutiva sono revocati [cfr. al riguardo anche le previsioni di cui all’art. 4, comma 3, del Provvedimento del Direttore dell’Agenzia delle entrate, Prot. n. 338266/2021 (di seguito il ”Provvedimento”)].

Ciò posto, sono sorti dubbi in merito all’applicabilità del meccanismo di Recapture all’Operazione di riorganizzazione rappresentata in considerazione delle sue peculiarità.

Nel dettaglio, l’Istante chiede di sapere se:

1. la Fusione, in quanto fiscalmente neutrale, sia tale da non integrare un ”atto di realizzo” che possa dar luogo a Recapture ai sensi delle norme richiamate (Primo quesito);

2. per effetto della perdita del controllo da parte dell’Istante sulle partecipazioni GAMMA (ex BETA) post Fusione, eventuali ”atti di realizzo” posti in essere successivamente dal Gruppo GAMMA, riguardanti l’azienda BETA o sue porzioni (di seguito, i ”Rami ex BETA”), cui si riferisce in tutto o in parte l’Avviamento affrancato, non rilevino ai fini del meccanismo di Recapture, non essendo tali atti riferibili né all’Istante né al Gruppo ALFA, ferma restando l’applicabilità del suddetto meccanismo in tutti gli altri casi in cui la Società dovesse effettuare eventuali ”atti di realizzo” riguardanti la partecipazione in GAMMA (Secondo quesito).

Soluzione interpretativa prospettata dal contribuente

Relativamente al Primo quesito, l’Istante è dell’avviso che l’Operazione di riorganizzazione non possa qualificarsi come atto di realizzo rilevante ai fini del meccanismo di Recapture (di seguito, l”’Atto di realizzo” o gli ”Atti di realizzo”); per Atti di realizzo, infatti, dovrebbero intendersi solo quelli fiscalmente rilevanti e non anche le operazioni fiscalmente neutrali.

Tale conclusione deriverebbe, anzitutto, dall’applicazione analogica delle norme dettate per altri regimi di riallineamento dei valori fiscali dei beni di impresa e, in particolare, di quella di cui al D.M. n. 86/2002 (di attuazione delle norme sulla rivalutazione dei beni d’impresa e di riconoscimento fiscale dei maggiori valori iscritti in bilancio, ex art. 3, commi 1, 2 e 3, legge n. 448/2001).

In secondo luogo, tali conclusioni si otterrebbero anche dai chiarimenti forniti dall’Agenzia delle entrate nelle circolari n. 57/E del 25 settembre 2008 e n. 8/E del 13 marzo 2009, riferiti al regime di imposta sostitutiva per i conferimenti d’azienda di cui al comma 2ter dell’art. 176 del TUIR, in cui è stato precisato che, ai fini dell’attivazione dei meccanismi di Recapture, rilevano solo le operazioni di alienazione, assegnazione o destinazione a finalità estranee all’impresa, mentre non si considerano realizzativi i trasferimenti effettuati in occasione di operazioni neutrali, quali fusioni, scissioni e conferimenti di azienda.

Il medesimo orientamento è stato riaffermato nella Risposta ad interpello n. 893 del 2021, relativa al regime del riallineamento ex art. 15, comma 10, D.L. n. 185/2008 ove, nel richiamare le predette circolari, è stato ribadito che le operazioni fiscalmente neutrali non costituiscono fattispecie ”realizzative” idonee a determinare un’ipotesi di decadenza dal riallineamento.

Con riferimento al Regime di riallineamento in esame, indicazioni conformi sembrano potersi ricavare anche dalla Risposta ad interpello n. 635 del 2020, in cui l’Agenzia chiarisce che i ”beni devono intendersi realizzati in caso di alienazione, conferimento di beni, assegnazione ai soci, autoconsumo o destinazione a finalità estranee” specificando, tuttavia, che il diritto alle deduzioni fiscali relative ai valori ”affrancati” degli asset iscritti nel bilancio consolidato è condizionato ”al mantenimento sia … [de]gli asset di primo grado [oggetto dell’affrancamento] che della … partecipazione nei relativi documenti contabili per i tre periodi di imposta successivi a quello di pagamento dell’imposta sostitutiva”.

Posto che la risposta conferma l’irrilevanza delle operazioni neutrali ai fini del meccanismo di Recapture essa potrebbe, tuttavia, ingenerare il dubbio che quest’ultimo sia condizionato al mantenimento, nel bilancio individuale, della partecipazione di controllo e, nel bilancio consolidato, degli asset affrancati, e ciò a prescindere dall’operazione posta in essere e da cui potrebbe derivare la cancellazione dai relativi documenti contabili degli asset affrancati e della partecipazione di controllo. Considerato che nel Bilancio 2021 dell’Istante l’investimento nelle partecipazioni in BETA viene mantenuto (sotto forma di partecipazioni in GAMMA), l’Istante ritiene che il chiarimento di cui alla Risposta n. 635 del 2020, circa il mantenimento contabile degli asset affrancati nel bilancio consolidato, debba intendersi nel senso che l’eventuale espunzione di taliasset rilevi (quale causa di Recapture) a condizione che la cancellazione si verifichi per effetto di un atto ”di realizzo”, e non anche quale conseguenza di un atto fiscalmente neutrale.

L’interpretazione secondo cui rileverebbe comunque la mera eliminazione contabile dell’asset affrancato dal bilancio consolidato contrasterebbe con la norma che ricollega la revoca degli effetti fiscali prodotti a seguito di esercizio dell’opzione solo al verificarsi di Atti di realizzo, poiché implicherebbe il venir meno dei predetti effetti fiscali anche laddove vengano poste in essere solo operazioni fiscalmente neutrali.

In ultimo, ad avviso della Società, eventuali esigenze di monitoraggio degli eventi riguardanti gli asset affrancati al fine di appurare il verificarsi di potenziali Atti di realizzo, non escluderebbero la validità delle precedenti conclusioni.

In via subordinata, nel caso in cui l’Agenzia dovesse ritenere che la Fusione costituisca un Atto di realizzo, la Società chiede di confermare che la dichiarazione ai fini delle imposte sui redditi in cui dovrebbe darsi evidenza del venir meno degli effetti fiscali prodotti in virtù dell’esercizio dell’opzione per il Regime dell’imposta sostitutiva sia quella relativa al periodo d’imposta 2021.

Con riferimento al Secondo quesito, nell’assunto che ai fini del meccanismo di Recapture rilevino sia gli Atti di realizzo relativi alle partecipazioni di controllo che quelli relativi all’azienda (o ramo) cui si riferisce l’avviamento affrancato, l’Istante, tenuto conto della perdita del controllo in BETA, ritiene che non rilevino i successivi Atti di realizzo posti in essere dal Gruppo GAMMA riguardanti i Rami ex BETA cui si riferisce l’avviamento affrancato, dovendosi invece avere riguardo unicamente ad eventuali Atti di realizzo afferenti alle partecipazioni GAMMA (ex BETA) posti in essere dall’Istante.

Tali conclusioni derivano anzitutto dalla constatazione che il meccanismo di Recapture possa operare solo a seguito di Atto di realizzo posto in essere dal soggetto che ha beneficiato dell’affrancamento o, nell’ambito del riallineamento (che, come noto, opera nella prospettiva del bilancio consolidato), dal gruppo di cui il soggetto fa parte. Non sarebbe infatti concepibile una penalizzazione in capo a un determinato operatore economico (inteso anche nell’accezione di gruppo) anche nelle ipotesi in cui l’atto determinante tale penalizzazione venga posto in essere da altri operatori economici.

Non osterebbe a tale interpretazione quanto chiarito dall’Agenzia nella Circolare n. 8/E del 2009, e ribadito nella Risposta n. 46 del 2022, allorquando è stato affermato che, in caso di conferimento d’azienda, la conferitaria deve monitorare l’effettuazione di eventuali Atti di realizzo che possano dar luogo a Recapture, con potenziali effetti anche in capo al conferente. In tale diversa circostanza, appare naturale che il regime di Recapture debba continuare ad interessare il compendio trasferito alla conferitaria, giacché anche quest’ultima, in caso di Recapture, risulterebbe obbligata a revocare i maggiori ammortamenti dedotti dopo il conferimento, e prima del compimento del Periodo di sorveglianza. Nel caso in esame, viceversa, il maggior valore fiscalmente riconosciuto (a titolo di avviamento) per effetto del riallineamento è sorto ed è rimasto in capo al Gruppo ALFA anche dopo l’Operazione di riorganizzazione, senza che l’eventuale Recapture possa dunque sortire alcun effetto in capo al gruppo GAMMA, nemmeno nell’ipotesi in cui quest’ultimo ponga in essere Atti di realizzo con riferimento ai Rami ex BETA.

La Società osserva inoltre che la soluzione proposta appare del tutto in linea con la ratio del meccanismo di Recapture. Infatti, è evidente che il compimento di Atti di realizzo dei Rami ex BETA da parte del gruppo GAMMA non determinerebbe alcuna accelerazione nella fruizione del beneficio dell’affrancamento in capo al Gruppo ALFA, giacché quest’ultimo, anche in presenza di tali Atti di realizzo, continuerebbe a dedurre l’Avviamento affrancato secondo il piano originario stabilito dalla legge. Né analoghi effetti sarebbero conseguibili in capo al gruppo GAMMA, il quale, infatti, non è subentrato in alcun maggior valore fiscalmente riconosciuto per effetto del riallineamento optato da parte del Gruppo ALFA.

Ed ancora, al pari della Fusione, anche l’effettuazione di successivi Atti di realizzo dei Rami ex BETA da parte del gruppo GAMMA non determinerebbe alcuna dismissione dell’investimento strategico effettuato dall’Istante, fintanto che quest’ultima, mediante il mantenimento del possesso delle azioni GAMMA ricevute per effetto della Fusione, continui a mantenere pro quota lo stesso investimento partecipativo originariamente effettuato nelle partecipazioni BETA.

Da ultimo, laddove si ritenesse che nel caso di specie il meccanismo di Recapture possa operare (non solo in presenza di Atti di realizzo della partecipazione in GAMMA eventualmente effettuati da parte dell’Istante, ma) anche in presenza di Atti di realizzo dei Rami ex BETA posti in essere dal gruppo GAMMA, mancherebbe nella norma primaria e nel Provvedimento qualsiasi regola atta a prevedere un adeguato meccanismo di comunicazione tra le parti (il Gruppo ALFA da un lato e il gruppo GAMMA dall’altro), necessario per poterle mettere in condizione di assolvere correttamente gli ipotetici obblighi di Recapture.

Parere dell’Agenzia delle Entrate

In via preliminare si evidenzia che i quesiti formulati nell’istanza attengono alla corretta interpretazione delle disposizioni di cui all’articolo 15, comma 10ter, del decreto-legge 29 novembre 2008, n. 185, e successive integrazioni e modificazioni (di seguito, anche ”comma 10ter”), in relazione ai cd. ”atti di realizzo” idonei ad innescare il meccanismo di Recapture previsto dal comma 151 della Legge 27 dicembre 2013, n. 147 (Legge di stabilità 2014). Pertanto, il presente parere prescinde da ogni ulteriore valutazione in merito alla corretta contabilizzazione delle rappresentate operazioni straordinarie e traslative e non implica alcun giudizio in ordine ai requisiti e alla corretta applicazione del regime del riallineamento di cui al richiamato comma 10ter. Inoltre, esula dal presente parere ogni valutazione sulla riconducibilità ad una fattispecie di abuso del diritto ex articolo 10bis della Legge n. 212 del 2000 dei fatti, delle operazioni e dell’opzione descritti nell’istanza.

Su tali aspetti resta impregiudicato qualsiasi potere di controllo da parte dell’Amministrazione finanziaria.

Ciò premesso, l’articolo 15, commi da 10 a 12, del decreto-legge n. 185 del 2008, in alternativa al regime di affrancamento ordinario ex articolo 176, comma 2ter, del TUIR, disciplina il regime di riallineamento dei valori fiscali ai maggiori valori iscritti in bilancio in occasione di operazioni straordinarie. Con l’introduzione dei commi 10bis e 10ter del suddetto articolo 15 ad opera dell’articolo 23, comma 12, del decreto-legge 6 luglio 2011, n. 98 (convertito con modificazioni dalla legge 15 luglio 2011, n. 111) sono state, in particolare, disciplinate due ulteriori ipotesi nelle quali viene consentito l’esercizio dell’opzione, dietro versamento dell’imposta sostitutiva, originariamente temporanee e successivamente portate a regime ad opera dell’articolo 1, comma 150, della legge 27 dicembre 2013, n. 147 (cd. ”Legge di stabilità 2014”).

In particolare, il primo periodo del comma 10bis definisce l’ambito oggettivo di applicazione dell’imposta sostitutiva, stabilendo che sono affrancabili, in base alle previsioni di cui al comma 10 dell’art. 15 del decreto legge n. 185 del 2008, anche i maggiori valori civilistici iscritti sulle partecipazioni di controllo nel bilancio di esercizio dell’avente causa di operazioni straordinarie (fusioni, scissioni, conferimenti di azienda) emersi in conseguenza delle medesime, a condizione, tuttavia, che tali maggiori valori risultino iscritti, in modo autonomo, nel bilancio consolidato come ”avviamento”, ”marchi d’impresa” ed ”altre attività immateriali”.

Il successivo comma 10ter stabilisce che ”le previsioni del comma 10 sono applicabili anche ai maggiori valori attribuiti ad avviamenti, marchi di impresa e altre attività immateriali nel bilancio consolidato delle partecipazioni di controllo acquisite nell’ambito di operazioni di cessione di azienda ovvero di partecipazioni in società residenti e non residenti anche prive di stabile organizzazione in Italia”. Con tale disposizione, quindi, viene esteso ulteriormente l’ambito oggettivo di applicazione delle previsioni di cui al comma 10 dell’art. 15 del decreto-legge 185 del 2008, consentendo l’affrancamento anche dei maggiori valori iscritti sulle partecipazioni di controllo emersi a seguito di operazioni, anche fiscalmente realizzative, quali l’acquisto dell’azienda tra i cui elementi patrimoniali vi sia anche la partecipazione di controllo o l’acquisto della stessa partecipazione di controllo.

Come chiarito nella relazione governativa, la nuova ipotesi di affrancamento, che si fonda sulle risultanze contabili del bilancio consolidato, intende consentire l’accesso al regime sostitutivo, di cui al comma 10 dell’art. 15 del decreto-legge n. 185 del 2008, ”alle operazioni straordinarie che hanno ad oggetto società il cui attivo di bilancio sia rappresentato, in tutto o in parte, da partecipazioni”, tenuto conto che, in tale ipotesi, ”nel bilancio individuale della società risultante dalla fusione i valori relativi all’avviamento ed alle altre attività immateriali sono inclusi nel valore di carico delle partecipazioni, senza possibilità di autonoma iscrizione. Si verifica, pertanto, una disparità di trattamento tra imprese, fondata esclusivamente sulla struttura dell’attività della società oggetto dell’operazioni straordinaria. La norma è volta a rimuovere tale disparità consentendo, in presenza di operazioni straordinarie, l’affrancamento dell’avviamento e delle altre attività immateriali che nel bilancio individuale della società risultante dalla fusione sono allocati alla voce partecipazioni. Per consentire l’individuazione dei valori da affrancare, la norma è limitata alle sole partecipazioni di controllo poiché è solo per queste che nel bilancio consolidato l’avviamento e le altre attività immateriali sono iscritte in via autonoma. Considerato che l’obiettivo è quello di estendere la disciplina di affrancamento ad ipotesi, nella sostanza, identiche a quelle espressamente contemplate dall’art. 15, comma 10, del citato decreto-legge, la norma consente anche l’affrancamento dei maggiori valori delle partecipazioni di controllo acquisite nell’ambito di operazioni di cessione di azienda ovvero di partecipazioni. (…)”.

Come ricordato, a seguito delle modifiche apportate dall’articolo 1, commi da 150 a 152, della Legge di stabilità 2014, la facoltà di affrancamento di cui ai commi 10-bis e 10-ter è stata portata a regime, analogamente a quanto previsto per fusioni, scissioni e conferimenti di azienda dall’articolo 176 comma 2-ter del TUIR e dall’articolo 15, commi 10, 11 e 12 del decreto-legge n. 185/2008. Come chiarito dalla relazione governativa, ”Rispetto alla norma originariamente prevista, è ora inserita una previsione di ”recapture” in quanto una disciplina ”a regime” risulterebbe poco coerente con l’assenza di una previsione siffatta che, invece, poteva giustificarsi nell’ambito di una norma avente natura temporanea. Inoltre, anche al fine di evitare una duplicazione di benefici, è previsto un divieto di ”cumulo” di opzioni per i regimi di riallineamento. Le modalità attuative sono demandate ad un provvedimento dell’Agenzia delle entrate”.

Il Provvedimento del Direttore dell’Agenzia delle entrate del 30 novembre 2021, prot. n. 338266/2021 (il ”Provvedimento”) che, per espressa previsione dell’articolo 6 ha abrogato il precedente Provvedimento direttoriale del 6 giugno 2014 (prot. n. 2014/77035), contiene la disciplina di attuazione del regime dell’imposta sostitutiva così come modificata dall’articolo 1, commi 81 e 82, della legge 27 dicembre 2017, n. 205 (cd. ”Legge di bilancio 2018”).

L’articolo 4 del Provvedimento dispone in merito agli effetti derivanti dall’esercizio dell’opzione, disciplinando le modalità di deduzione di cui all’articolo 103 del TUIR e agli articoli 5, 6 e 7 del decreto IRAP del valore affrancato dell’avviamento, dei marchi d’impresa delle altre attività immateriali, comprese quelle a vita utile definita, che può essere effettuata in misura non superiore ad un quinto (per i marchi e l’avviamento) e ad un decimo (per le altre attività immateriali), a prescindere dall’imputazione al conto economico, a partire dal secondo periodo di imposta successivo a quello del pagamento dell’imposta sostitutiva.

Ai sensi del comma 3 del medesimo articolo, gli effetti fiscali prodotti in virtù dell’esercizio dell’opzione di cui al regime dell’imposta sostitutiva si intendono revocati ”in presenza di atti di realizzo riguardanti le partecipazioni di controllo, i marchi d’impresa e le altre attività immateriali o l’azienda cui si riferisce l’avviamento affrancato, perfezionati anteriormente al quarto periodo d’imposta successivo a quello del pagamento dell’imposta sostitutiva”.

La norma individua, pertanto, un periodo di sorveglianza, costituito dai tre periodi di imposta successivi a quello in cui è avvenuto il pagamento dell’imposta sostitutiva.

Con la Circolare n. 57/E del 25 settembre 2008, in merito all’analoga previsione contenuta al comma 2ter dell’articolo 176 del TUIR, è stato precisato che gli atti di realizzo, ai fini del meccanismo di recapture, devono intervenire entro la fine del terzo (i.e., prima dell’inizio del quarto) periodo d’imposta successivo a quello del pagamento dell’imposta sostitutiva; inoltre, sempre in base alla medesima Circolare, i ”beni” devono intendersi realizzati in caso di alienazione, conferimento di beni, assegnazione ai soci, autoconsumo o destinazione a finalità estranee, mentre non rilevano i trasferimenti effettuati in occasione di operazioni fiscalmente neutrali (fusioni, scissioni e conferimenti d’azienda).

Ciò premesso, con riferimento al primo quesito, l’Istante ritiene che a seguito della Fusione per incorporazione in GAMMA S.p.A. della società BETA S.p.A. (in relazione alla quale l’Istante, avendone acquisito il controllo, ha affrancato il valore dell’avviamento relativo alla quota di partecipazione acquisita) non verrebbe integrata la fattispecie prevista dall’articolo 4, comma 3, del Provvedimento, in quanto la Fusione, poiché operazione fiscalmente neutrale, non può essere considerata un atto di realizzo delle partecipazioni di controllo.

Con la Risposta n. 893 del 31 dicembre 2021 è stato, da ultimo, ribadito che ‘‘le operazioni di conferimento di azienda ex articolo 176 del TUIR, al pari delle altre operazioni fiscalmente neutrali (fusioni e scissioni), non costituiscono una fattispecie ”realizzativa” idonea a determinare un’ipotesi di decadenza dal regime del riallineamento (cfr. circolare n. 57/E del 2008 e circolare n. 8/E del 2009)’‘.

Si evidenzia altresì che con la risposta n. 635 del 31 dicembre 2020, è stato precisato che il diritto alle deduzioni fiscali relative ai valori ”affrancati” degli asseti scritti nel bilancio consolidato della società cessionaria di un partecipazione di controllo si genera per effetto della contestuale iscrizione degli asset (di primo grado) oggetto dell’affrancamento nel bilancio consolidato e della partecipazione (di controllo) acquisita nel bilancio individuale della cessionaria, ”ed è condizionata al mantenimento sia dei primi (gli asset di primo grado) che della seconda (la partecipazione) nei relativi documenti contabili per i tre periodi di imposta successivi a quello di pagamento dell’imposta sostitutiva. Decorso detto periodo, tale posizione di diritto si consolida”.

Ciò premesso, nella fattispecie in esame (i.e. la Fusione) non può ritenersi integrata un’ipotesi di Recapture per i motivi che seguono.

Gli effetti fiscali del regime in esame, per espressa previsione normativa, ”s’intendono revocati in presenza di atti di realizzo riguardanti le partecipazioni di controllo, i marchi d’impresa e le altre attività immateriali o l’azienda cui si riferisce l’avviamento affrancato, perfezionati anteriormente al quarto periodo d’imposta successivo a quello del pagamento dell’imposta sostitutiva” (sottolineatura aggiunta, cfr. articolo 4, comma 3, del Provvedimento).

Tale previsione intende evidentemente valorizzare la circostanza per cui nel regime di cui all’articolo 15, commi 10bis e 10ter, del d.l. n. 185 del 2008, diversamente dalle ipotesi di affrancamento di cui al comma 10 del medesimo articolo e all’articolo 176, comma 2-ter, del TUIR, non si ha riguardo in via diretta alle differenze esistenti sui beni iscritti in bilancio per effetto di operazioni straordinarie, bensì all’iscrizione in bilancio di una partecipazione di controllo, la quale sottende i maggiori valori degli asset della società partecipata iscritti nel bilancio consolidato a titolo di avviamento, marchi ed altre attività immateriali, i quali costituiscono l’oggetto dell’affrancamento. Ne consegue che nel regime in esame gli atti di realizzo potenzialmente idonei ad innescare il meccanismo di Recapture durante il periodo di sorveglianza sono tanto quelli afferenti agli asset di primo grado, quanto quelli che involgono la partecipazione di controllo.

Nel caso di specie si osserva che, per effetto della Fusione con concambio nell’incorporante GAMMA, nel bilancio consolidato 2021 del Gruppo ALFA gli asset aziendali di primo grado riferiti a BETA, compreso l’avviamento affrancato, sono stati sostituiti dalla partecipazione nella società GAMMA (asset di secondo grado), qualificata sotto il profilo contabile come influenza notevole in accordo con lo IAS 28.

Posta la neutralità sul piano fiscale della fusione, ex articolo 172 del TUIR ed articolo 4 del Decreto 1° aprile 2009, n. 48, e considerato che la medesima operazione comporta l’integrale successione della società incorporante nelle attività, nelle passività e, in genere, nei rapporti attivi e passivi della incorporata, in linea con i chiarimenti di prassi sopra richiamati, è da escludersi la riconducibilità della medesima operazione tra gli atti di realizzo.

Tanto premesso, con riferimento al secondo quesito, diversamente dalla soluzione proposta dell’Istante, si ritiene che ai fini del meccanismo di Recapture occorrerà tenere conto anche dei successivi atti di realizzo riguardanti i Rami ex BETA, ancorché posti in essere dal Gruppo GAMMA.

Come anticipato in premessa, nella fase di implementazione a ”regime” dell’opzione di cui ai commi 10-bis e 10-ter ad opera della Legge di stabilità 2014, è stato inserito un meccanismo di Recapture in linea con quanto previsto per analoghi regimi di riallineamento.

In sostanza, tale previsione, fin dall’esercizio dell’opzione, subordina la revoca degli effetti del regime all’effettuazione, durante il periodo di sorveglianza, di atti di realizzo diretti e indiretti (i.e. tramite la partecipazione di controllo) dei ”beni” affrancati.

Al riguardo, la circostanza per la quale la Società abbia perso il controllo sulle partecipazioni GAMMA (ex BETA) conseguentemente alla Fusione e mantenuto il diritto alla deduzione del maggior valore dell’avviamento affrancato non può avere come conseguenza anche l’esonero dall’applicazione del meccanismo di Recapture rispetto ad eventuali atti di realizzo che potrebbero essere effettuati dal gruppo GAMMA riguardanti i rami ex BETA, cui si riferisce in tutto o in parte l’avviamento affrancato.

Oltre alla portata ”oggettiva” della previsione di meccanismi di Recapture in presenza di atti di realizzo diretti ed indiretti, depone a favore di tale conclusione anche l’esigenza di evitare che la perdita del controllo sulla partecipazione che sottende l’avviamento affrancato durante il periodo di sorveglianza produca un effetto di ”sterilizzazione” del suddetto meccanismo di Recapture rispetto ai casi in cui non si verifichi la perdita del controllo della partecipazione.

In definitiva, si ritiene che il diritto a continuare ad operare l’ammortamento dell’avviamento conseguente all’opzione per il regime di cui al comma 10ter costituisca una posizione soggettiva della Società che, nel caso di specie, non è condizionata dalle operazioni fiscalmente neutrali aventi ad oggetto l’azienda cui si riferisce l’avviamento affrancato; resta fermo, invece, che operano i meccanismi di Recapture previsti dalla norma in conseguenza di atti di realizzo riguardanti tanto la partecipazione (ex di controllo), quanto l’azienda cui si riferisce l’avviamento affrancato, indipendentemente con riferimento a tale ultima ipotesi dall’operatore economico che li ponga in essere.