COMMISSIONE TRIBUTARIA REGIONALE per la Toscana sentenza n. 1101 sez. 1 depositata il 15 giugno 2015 – Esterovestizione: spetta al contribuente di provare l’effettiva sede della società che presenta molteplici elementi di collegamento sul territorio dello Stato

COMMISSIONE TRIBUTARIA REGIONALE per la Toscana sentenza n. 1101 sez. 1 depositata il 15 giugno 2015

Massima

Al fine di contrastare la costituzione di società “esterovestite” al solo scopo di ottenere un livello di tassazione più vantaggioso rispetto a quello previsto dal sistema tributario nazionale, il legislatore è intervenuto sulla materia introducendo norme che prevedono l’inversione dell’onere della prova a carico del contribuente sollevando l’Amministrazione finanziaria dalla necessità di provare l’effettiva sede di società ed enti che hanno svariati e significativi elementi di collegamento col territorio nazionale.

Ciò è stato rilevato dai giudici di Firenze, secondo i quali spetta dunque al contribuente l’onere di dimostrare che esistono elementi di fatto o atti in grado di dimostrare il reale radicamento della direzione effettiva della società nello stato estero.

Testo: 

L’Agenzia delle Entrate di Massa Carrara, contestava alla società lussemburghese ………., ed al sig. ………..di aver realizzato una importante plusvalenza, senza versare quanto dovuto al fisco, attraverso un complicato meccanismo societario.Il …………, quale legale rapp.te della …………. S.r.l., nell’anno 2009 stipulava un leasing con la soc. ……… spa, per un complesso di tre fabbricati e nel 2006 tale contratto veniva ceduto, per la parte di un residuo fabbricato alla ……….. spa per euro 400.000,00 con effetto dal 31.12.2006.Quest’ultima società era stata costituita poco tempo prima ed era costituita dal 95% della ……….e per il 5% dal cognato del ……….., divenuto legale rappresentante.Successivamente quest’ultimo era stato sostituito nella sua carica da un anziano di 77 anni, ………., con pensione di euro 20.000,00 annui e proprietario della sola casa di abitazione, il qualediveniva unico proprietario della ………….perché egli comprava tutte le quote per euro 2.833.000,00.In data 23.4.08 la ……… riscattava dalla ……….. il detto immobile per euro 120.850,91 e lo rivendeva il 28.7.08 per euro 3.300.000,00 alla …………………….Con i denari ricevuti il ………….. comprava l’intera società ……………..La plusvalenza realizzata dalla società lussemburghese …………. non veniva tassata in Italia eneppure in Lussemburgo.Il ……….., proprietario della società lussemburghese, in data 29.9.08, ne deliberava lo scioglimento anticipato e la liquidazione.
L’Ufficio sosteneva che il ………. avrebbe usufruito di una esenzione esistente in Lussemburgodove non vengono tassate le plusvalenze derivanti da cessione di partecipazioni societarie.Per l’Ufficio il ……… doveva pagare le imposte sulla plusvalenza in Italia in quanto era personafisica in Italia ed aveva il controllo della società lussemburghese.Il ……….. presentava ricorso sia in proprio che come ex socio unico e liquidatore della estintasocietà, sostenendo il difetto di motivazione dell’avviso di accertamento e della pretesa Ires per la società e Irpef verso ………………In particolare faceva presente che la società era estinta e che il ………. nel 2008 non era socio della ………….Come disposto dall’art. 2495 c.c. e dalla sent. n. 4062/2010 della Cass., il socio può esserechiamato in successione nei limiti dell’alt. 36 DPR n. 602/73.Infine, sosteneva che il ………… non aveva avuto il controllo della società nel 2008 perché essoaveva acquistato le azioni il 22.9.2008 dopo il preliminare di acquisto da un certo ……………,e subito dopo chiuse la società stessa. Sottolineava, altresì, che detta società era gestita da duefiduciarie di proprietà dello stesso notaro ………. che roga l’atto ed era garante della società.Controdeduceva l’Ufficio sostenendo che la parte non aveva dato prova della estinzione dellasocietà. Richiamava l’art. 73 del TUIR per sottolineare che la società estero vestita si consideraresidente in Italia, se risiede colui che la controlla e che, ai fini della verifica del controllo rileva la situazione esistente alla data di chiusura dell’esercizio o periodo di gestione del soggetto estero controllato.Contestava tutte le eccezioni sollevate dal ricorrente e concludeva dicendo che la somma di euro2.235.500, 00 era stata sicuramente appropriata dal ……… essendo l’unico detentore di tutte lecariche sociali e non essendo data spiegazione sulla fine del denaro.Sottolineava, altresì, la presenza di meri prestanome, come ……., che non si spiega come possaaver tirato fuori euro 2.833,000 per comprare la ……………
La CTP di Massa Carrara, con sentenza n. 97 dep. il 23.4.2014, accoglieva il ricorso ai fini Iresdella società in quanto non si poteva notificare un atto ad una società estinta né tanto menochiederle il pagamento di una somma. Invece, per il …………, respingeva il ricorso facendo presente, attraverso ampie motivazioni, che tutto il giro posto in essere iniziava e finiva con ……Condannava le parti in causa alle spese per euro 12.000,00 cadauno.Il …………, in proprio, propone appello sostenendo:
1. preliminarmente, l’erroneità della sentenza impugnata per non aver dichiarato l’illegittimitàdell’atto di accertamento ai fini Irpef nei riguardi del contribuente, in conseguenza della purstatuita inesistenza del presupposto atto di accertamento adottato nei riguardi della società………..;
2. la violazione dell’art. 112 c.p.c.;
3. l’erroneità della sentenza per violazione del principio di ripartizione dell’onere probatorio inrelazione dell’art. 73, co.5 bis, lett. a) del TUIR;
4. l’erroneità della sentenza nella parte che giustificala statuita legittimità della rettifica delladichiarazione ai fini Irpef del contribuente, sulla base di circostanze estranee alla motivazione degli atti impugnati;
5. l’erroneità della sentenza nella parte in cui ha imputato al contribuente, quale dividendoimponibile ai fini Irpef, il plusvalore conseguito nella …………..;
6. ? l?illegittimità delle pretese impositive e sanzionatone.Nelle sue conclusioni presenta istanza di sospensione, ai sensi dell’art. 49 d.lgs. 546/92 e dell’art.283 c.p.c., per fumus boni juris e del periculum in mora .Chiede, in via cautelare ed in tesi: l’accoglimento dell’istanza di sospensione; in via cautelare ed inipotesi: accogliere l’istanza di sospensione alle sanzioni irrogate, relativi alla sentenza impugnata;
nel merito: accertare l’illegittimità e l’infondatezza delle pretese impositive; in ogni caso: lacondanna dell’Agenzia delle Entrate di Massa Carrara, alla restituzione delle somme che risultassero indebitamentecorrisposte al comparente, ivi compresi gli interessi. Con vittoria di spese di entrambi gradi digiudizio.Contrappella l’Ufficio sostenendo, preliminarmente, l’inammissibilità dell’appello per tardività deitermini. Infatti la parte aveva presentato all’Ufficio, tramite servizio postale, in data 11.9.14 istanza di rimborso delle somme versate in pendenza di giudizio, con riferimento alla sentenza della CTP, debitamente allegata.Non vi è dubbio che la sentenza de qua debba ritenersi notificata all’Ufficio nella data di ricezionedel 15.9.2014.In ragione di ciò l’atto d’appello doveva essere presentato entro il 14.11.2014 e non il 5.12.2014,data di spedizione della raccomandata all’Ufficio.
Nel merito delle eccezioni dell’appellante, l’Ufficio presenta ampie argomentazioni per dimostrare,punto per punto, la loro infondatezza.In riferimento all’accertamento dell’imposta Ires nei confronti della società ………….., ritenutaillegittima perché in presenza di una società cessata, l’Ufficio non si oppone a quanto sentenziatodai primi giudici, per cui sul fatto si è costituito un giudicato interno.In riferimento alla istanza di sospensione, osserva che nel caso in specie non esistono i motivi difumus in mora.Chiede l’inammissibilità dell’appello e il rigetto dello stesso. Con vittoria di spese.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Preliminarmente rileviamo che si è costituito un giudicato interno relativo all’imposta Ires accertatanei confronti della società cessata ………., in quanto l’Ufficio dichiara di non opporsi a quantosentenziato dei primi giudici.Quanto all’eccezione di inammissibilità dell’appello per tardività dei termini, riteniamo la stessanon fondata. Infatti dagli atti emerge che la sentenza richiamata non è stata mai notificataall’Ufficio perché essa è stata solo allegata alla domanda di rimborso da parte del …………Pertanto l’appello non doveva rispettare il termine dei 60 giorni, bensì il termine lungo di un anno(art. 327 c.p.c.).Quanto al merito della lite, riteniamo non fondato l’appello del ………………In relazione alla presunta efficacia automatica caducante nel giudicato interno sull’avviso diaccertamento relativo alla società cessata, riteniamo che tale automatismo non è fondato.Come sottolineato dalla sentenza della Cassazione n. 654/2014, il vizio della notificazione dell’attotributario non incide sulla validità dell’atto medesimo in quanto trattasi non di elemento costitutivodell’atto, ma rappresenta una mera condizione di efficacia . Come rilevato dalle Sezioni Unite, sia lanullità dell’atto che l’inesistenza della notifica, non rileva ove l’atto abbia raggiunto lo scopo, per ilfatto di essere stato, in particolare, impugnato dal destinatario prima della scadenza fissata dallalegge per l’esercizio del potere impositivo.La cancellazione della società dal Registro delle imprese non ne determina l’estinzione se e fino aquando permangono debiti sociali, ma comporta una modificazione del rapporto obbligatorio dallato passivo, per la quale all’obbligazione della società si aggiunge, “pro parte”, quella dei singolisoci (oltre che dei liquidatori colpevoli), fermo restando che la responsabilità dei soci per leobbligazioni sociali non assolte è limitata alla parte da ciascuno di essi conseguita nelladistribuzione dell’attivo (art. 2495 del Codice civile).Sul tema le Sezioni Unite hanno inteso ribadire chiaramente come sia del tutto erroneo immaginareche i rapporti debitori pendenti possano anch’essi semplicemente “estinguersi” all’atto dellacancellazione della società, in un’ottica condivisibile di tutela degli interessi dei creditori, i qualialtrimenti sarebbero posti in balia dell’unilaterale scelta di cancellazione posta in capo alliquidatore.Pertanto, il ………., avendo ricevuto effettivamente due notifiche dell’atto: una come liquidatoredella società ed una a titolo personale con allegato l’atto di accertamento della società, a fronte delricorso accolto ai fini Ires della società, era rimasto debitore, ai fini Irpef, per la percezione dellaplusvalenza non dichiarata.
Come hanno ben evidenziato ed argomentato i primi giudici, riteniamo che l’accertamentodell’Ufficio sia ben fondato perché basato su elementi indiziari, che valutati globalmente,presentano tutta la loro gravita, precisione e concordanza.Questi elementi sono costituiti dal fatto che il ……….. aveva posto in essere un complesso girosocietario dall’inizio fino alla fine.Sinteticamente riportiamo gli elementi che l’ufficio ha ritenuto validi, tesi a dimostrare ilparticolare giro di partecipazioni in essere:
a) nel 1997 la società ………. S.r.l. , di cui il ………. era legale rappresentante e socio unico,stipulava un leasing con la ………….. per fabbricati;
b) nel 2006 tale società, il 20.6.2006, cedeva il residuo leasing contrattuale di un fabbricato allasocietà ………….., costituita il 22.2.2006, per euro 400.000. Tale società era posseduta dalla……………. (società lussemburghese) per il 95% del capitale e dal 5% dal cognato del…………., nominato legale rappresentante fino al 22.7.2008;
c) la ……………. era partecipata da due società con sede a Dublino, che a loro volta, eranocontrollate da altre società con sede a Panama;
d) sempre in data 22.7.2007, viene nominato legale rappresentante della …………., il Sig. ………., pensionato di 77 anni con circa euro 20.000,00 di pensione annuale;
e) in data 23.4.08, la ……………, riscattava l’immobile in discussione dalla ………… per euro 120.850;
f) tre mesi dopo, il 28.7.2008, con atto del ……….., detta società cedeva alla ………………. ilsuddetto immobile per euro 3.300.000,00 oltre Iva;
g) due giorni dopo, il 30.7.2008, il ………… diveniva socio unico per acquisizione delle quotedella …………….., società lussemburghese per euro 2.833.000 con pagamenti avvenuti tramitebonifici bancari;
h) il 22.9.2008 il …………. diventa socio unico della …………. per acquisto quote societarie perla somma di euro 9.000,00;
i) il 28.9.2008, tramite procura al notaio ……………, il …………scioglieva la società per estinzionee liquidazione della stessa.Come hanno ben evidenziato ed argomentato sia l’Ufficio che i primi Giudici, siamo in presenza di elementi indiziari aventi gravita, precisione e concordanza per legittimare l’Ufficio a procedere all’emissione di un accertamento per la mancata denuncia in Italia di una plusvalenza.
Da quanto sopra riportato appare evidente che il ……….. ha sempre partecipato in prima persona alla costruzione di un giro societario avente soltanto lo scopo di non dichiarare né in Italia, né inLussemburgo, una cospicua plusvalenza realizzata con il passaggio di proprietà di un fabbricato e di vari passaggi societari.Infatti, esso compare nel 1997 con la ……… Srl e finisce con l’acquisto, come socio unico, della…………, poi da lui liquidata e estinta.Una domanda appare evidente : come è possibile che un immobile, situato a Massa, abbia fatto il giro del mondo per poi ritornare in mano al …………..Altro elemento molto significativo è come ha fatto il ……….., pensionato con un reddito di euro20.000,00 annuali, a divenire socio unico della …………. attraverso 1′ acquisizione delle quote per euro 2.833.000,00; viene logico domandarci: con quali risorse finanziarie ha potuto addivenire a tale acquisizione?E’ chiaro che essa rivestiva una carica di “prestanome” che veniva usato come scudo al …….., ilquale, come persona “occulta”, operava e gestiva l’evoluzione del giro societario.Anche dai verbali delle assemblee della ………… prima dello scioglimento della stessa, si rilevache a rappresentare le società fiduciarie con residenza alle Isole Vergini, di proprietà del notaio………… (rogante anche dell’atto di cessione della ………..), compariva sempre la sig.ra………….., che è la stessa persona alla quale il ………….. aveva rilasciato la delega per loscioglimento anticipato della società. Tale elemento appare alquanto indiziante perché dimostra che la suddetta persona risultava presente sia quando risultavano proprietari altri soggetti, sia quando proprietario era il ………….
In conclusione, riteniamo che la ………… sia una società esterovestita, avente un patrimoniocostituito esclusivamente dal possesso della partecipazione nella ……………Le suddette società non hanno svolto alcuna attività se non la vendita dell’immobile in questione che ha generato la plusvalenza.Ciò dimostra che la società lussemburghese funzionava come “paravento” della società italiana.Essa fu costituita esclusivamente al solo scopo di incamerare la plusvalenza in esenzione di imposta per un affare fatto in Italia, avente ad oggetto un immobile in Italia e di proprietà di un italiano.Per contrastare le manovre attuate al solo scopo di ottenere un livello di tassazione inferiore rispettoa quello previsto del sistema tributario nazionale, il legislatore ha introdotto alcune disposizioni che prevedono l’inversione dell’onere della prova a carico del contribuente, sollevandol’Amministrazione finanziaria dalla necessità di provare l’effettiva sede dell’amministrazione disocietà ed enti che presentano molteplici e significativi elementi di collegamento sul territorio dello Stato.Elementi sintomatici del fenomeno della esterovestizione vanno individuati inoltre nella circostanza che il capitale sociale del soggetto esterovestito sia riconducibile ad una società di capitali per lo più costituita da un unico socio o da più soci appartenenti della stessa famiglia, detentrice della totalità o quasi delle relative azioni.Il contribuente per vincere la presunzione dovrà dimostrare, con argomenti adeguati e convincenti, che la sede di direzione effettiva della società non è in Italia, bensì all’estero. Tali argomenti e prove dovranno dimostrare che esistono elementi di fatto o atti idonei a dimostrare un concreto radicamento della direzione effettiva nello stato estero.Nel comma 3 dell’art. 73 del TUIR, viene stabilito che ai fini della residenza fiscale, non èrilevante che la società sia stata costituita all’estero e abbia là la sede legale , ma è sufficiente che la sede amministrativa, organizzativa e di gestione siano sostanzialmente effettuate in Italia per la maggior parte dell’anno.
Ebbene, nel caso di specie, il ……….., non ha sufficientemente dimostrato di essere divenutoproprietario delle azioni della …………. nella seconda parte dell’anno 2008 e, quindi, visto che lostesso aveva la gestione operativa e gestionale del giro societario, riteniamo che sia stato titolaredelle azioni e il controllo della società per tutto l’anno 2008.Pertanto, visto che il ……….., rappresentato sempre dalla signora ……………., nell’atto didissolvimento della …………… dichiara di aver pagato tutto il passivo e di aver “trasferè tous leactifs a son profit”, doveva dichiarare la plusvalenza nel territorio italiano sottoponendola allarelativa tassazione.In conclusione, riteniamo corretto e legittimo l’accertamento dell’Ufficio.

P.Q.M.

Respinge l’appello con condanna alle spese per euro 10.000,00.