CORTE di CASSAZIONE sentenza n. 10819 depositata il 25 maggio 2016 – La proposta di concordato preventivo, nel regime introdotto dal d.l. n. 35 del 2005, conv., con modif., dalla l. n. 80 del 2005, è approvata solo se riporta il voto favorevole dei creditori che rappresentino la maggioranza dei crediti ammessi al voto ed, in caso di suddivisione in classi, anche della maggioranza di queste

FALLIMENTO – CONCORDATO PREVENTIVO – DELIBERAZIONE ED OMOLOGAZIONE – ADUNANZA DEI CREDITORI – APPROVAZIONE DELLA PROPOSTA – MAGGIORANZE NECESSARIE – REGIME SUCCESSIVO AL D.L. N. 35 DEL 2005 – SUDDIVISIONE DEI CREDITORI IN CLASSI – ASTENSIONE DEI CREDITORI DI UNA DELLE CLASSI – EQUIPARAZIONE A VOTO CONTRARIO – CONFIGURABILITÀ – FONDAMENTO

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

p.1. – C.G. Group F. S.p.A. in liquidazione ha proposto opposizione alla sentenza dichiarativa di fallimento pronunciata nei suoi confronti dal Tribunale di Roma il 23 ottobre 2006.

Il Tribunale adito, con sentenza del 7 novembre 2008, nel contraddittorio con il Fallimento, MlI Bank Ltd, T. S.p.A., Fallimento della A.C. F. S.p.A. e D.B.A., pronunciando altresi’ nei confronti del Pubblico Ministero nonche’ di P.M., Virginia S.r.l., ABN Ambro Bank N.V., Esterno Mediterraneo Film S.r.l., Pa.Al., G. O., Fallimento M. S.p.A. e C.G. Cinema e Spettacolo S.r.l., ha respinto l’opposizione.

p.2. – La societa’ opponente ha proposto appello.

Il Fallimento C.G. Group F. S.p.A. in liquidazione e MlI Bank Ltd hanno resistito e spiegato appello incidentale. Il Fallimento della A.C. F. S.p.A. e D.B.A. hanno resistito. Il Pubblico Ministero non ha spiegato difese, cosi’ come gli altri appellati.

p.3. – La Corte d’appello di Roma, con sentenza del 28 maggio 2012, numero 2850, ha rigettato l’appello e regolato le spese di lite.

Ha in particolare ritenuto la Corte di merito, per quanto rileva:

i) che l’eccezione di inammissibilita’ dell’opposizione, proposta gia’ dinanzi al Tribunale e riproposta in appello, per essere la sentenza dichiarativa di fallimento suscettibile non gia’ di opposizione, bensi’ di appello, dovesse essere esaminata subordinatamente all’accoglimento dell’appello principale;

ii) che correttamente il Tribunale aveva ritenuto non raggiunta la maggioranza delle classi necessaria all’accoglimento della proposta concordataria in precedenza formulata da C.G. Group F. S.p.A. in liquidazione, nonche’ la sussistenza dello stato di insolvenza.

p.4. – Contro la sentenza ha proposto ricorso per cassazione C. G. Group F. S.p.A. in liquidazione affidato a due motivi.

T. S.p.A. ha resistito con controricorso. Il Fallimento della A.C. F. S.p.A. ha resistito con controricorso contenente domanda di cassazione della sentenza impugnata senza rinvio ai sensi e per gli effetti dell’art. 382 c.p.c., comma 3. Gli altri intimati non hanno spiegato difese.

MOTIVI DELLA DECISIONE

p.5. – Il ricorso principale contiene due motivi.

p.5.1. – Il primo e’ svolto da pagina 7 a pagina 9 sotto la rubrica: “Violazione e falsa applicazione del R.D. 30 gennaio 1941, n. 12, artt. 69, 70, 73 e 75, nonche’ art. 69 c.p.c., art. 70 c.p.c., nn. 1 e 5, e L. Fall., art. 7, n. 1, e art. 18 comma 4, previgente (nella formulazione di cui al D.L. 14 maggio 2005, n. 35, convertito in legge con modificazioni dalla L. 14 maggio 2005, n. 80) nonche’ dell’art. 330 c.p.c. commi 1 e 3, art. 171 c.p.c., comma 3, e art. 291 c.p.c., commi 1 e 3, in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3.

Nullita’ della sentenza e del procedimento, sia di prime che di seconde cure, in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 4. Violazione principio del contraddittorio e giusto processo artt. 101 e 702 c.p.c., e art. 111 Cost.”.

Vi si denuncia, in breve:

a) la nullita’ della notificazione al Pubblico Ministero dell’originaria citazione in opposizione alla sentenza dichiarativa di fallimento per essere stata essa indirizzata non gia’ presso la sede di tale organo, notoriamente ubicata in (OMISSIS), bensi’ in viale (OMISSIS), sede del Tribunale civile;

b) la nullita’ della notificazione dell’atto d’appello contro la sentenza di rigetto dell’opposizione nei riguardi di P. M., Esterno Mediterraneo Film S.r.l., Pa.Al., G. O., per essere state indirizzate presso i rispettivi difensori nel corso della pregressa procedura di concordato preventivo e non invece rivolte alle parti personalmente.

p.5.2. Il secondo e’ svolto da pagina 9 a pagina 24 sotto la rubrica: “Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 12 (preleggi) in relazione all’art. 177, commi 1 e 2, nella formulazione di cui al D.L. 14 marzo 2005, n. 35, convertito in legge con modificazioni dalla L. 14 maggio 2005, n. 80, e alla L. Fall., art. 124, comma 2, lett. a, e c, art. 129, commi 7 e 8, art. 176, commi 1 e 2, art. 182 ter, nonche’, all’art. 2467 c.c., comma 1, in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3, nonche’ omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio, in relazione all’art. 360, n. 5.

Il motivo si riassume, oltre che nell’addebito di erronea interpretazione della L. Fall., art. 177, nel testo applicabile, piu’ in specifico:

a) nell’assunto secondo cui la Corte d’appello, in presenza di parita’ del voto per classi, avrebbe dovuto considerare soltanto la maggioranza dei crediti ammessi al voto;

b) nell’assunto secondo cui la quarta classe (creditori tributari e previdenziali) avrebbe dovuto essere considerata non gia’ come dissenziente, ma come classe per cosi dire neutra, da escludere, come tale, dal computo della maggioranza delle classi;

c) nell’assunto secondo cui la Corte d’appello avrebbe violato e falsamente applicato l’articolo 2467 ammettendo alla procedura concordataria anche i creditori soci della ricorrente inseriti nella classe 1.

p.6. – Il controricorso del Fallimento della A.C. F. S.p.A. non contiene nell’intestazione e nel contesto dell’atto un espresso riferimento alla proposizione del ricorso incidentale, che deve tuttavia ritenersi in effetti spiegato, avuto riguardo alla censura proposta in ordine al mancato accoglimento, da parte della Corte di merito, dell’eccezione gia’ proposta dinanzi al Tribunale di inammissibilita’ dell’opposizione alla sentenza dichiarativa di fallimento, dovendo essa essere impugnata con l’appello, nonche’ dell’espressa formulazione della domanda di cassazione senza rinvio, per tale ragione, della sentenza impugnata.

p.7. – Il ricorso incidentale contenuto nel controricorso del Fallimento della A.C. F. S.p.A., il cui esame e’ logicamente preliminare rispetto a quello principale, e’ inammissibile.

Il Fallimento ricorrente incidentale ha eccepito in primo grado l’inammissibilita’ dell’opposizione alla sentenza dichiarativa di fallimento, sull’assunto che essa fosse impugnabile con l’appello.

Respinta l’eccezione dal Tribunale, essa e’ stata riproposta (art. 346 c.p.c.) dinanzi alla Corte di appello, la quale ha affermato che il Fallimento aveva manifestato la volonta’ di subordinarne il riesame all’accoglimento dell’appello principale: sicche’, respinta tale impugnazione, ha ritenuto che cio’ la esimesse dall’esaminare l’eccezione, che e’ stata in tal senso giudicata assorbita.

Orbene, il motivo di ricorso incidentale si sofferma, in astratto, sul tema del rimedio esperibile, ratione temporis, contro la sentenza dichiarativa di fallimento, ma omette totalmente di considerare la ratio decidendi che sostiene la pronuncia fatta oggetto del ricorso per cassazione, la quale non e’ affatto lambita dal pur esatto rilievo (Cass. 25 settembre 2014, n. 20289) che tale sentenza (depositata in data successiva all’entrata in vigore del D.Lgs. 9 gennaio 2006, n. 5) non con l’opposizione andava impugnata, ma, ai sensi della nuova formulazione della L. Fall., art. 18, con l’appello.

Va da se’ che la doglianza, non cogliendo 1a ratio decidendi posta a base della sentenza della Corte d’appello, difetta del requisito di specificita’ richiesto dall’art. 360 c.p.c.. Ed infatti, il ricorso per cassazione deve contenere, a pena di inammissibilita’, i motivi per i quali si richiede la cassazione, aventi carattere di specificita’, completezza e riferibilita’ alla decisione impugnata (Cass. 3 agosto 2007, n. 17125).

p.8. – Il ricorso principale va respinto.

p.8.1. – Il primo motivo va disatteso.

Questa Corte ha gia’ affermato che l’atto di impugnazione indirizzato contro una sentenza del Tribunale (si trattava nella specie per l’appunto dell’appello contro la sentenza dichiarativa di fallimento) va notificato al Procuratore della Repubblica presso il Tribunale, al quale spetta la legittimazione all’impugnazione, in qualita’ di ufficio del P.M. funzionante presso il giudice che ha pronunciato la sentenza impugnata, mentre l’esercizio delle funzioni di P.M. nel giudizio di appello spetta al P.G., ai sensi del R.D. n. 12 del 1941, art. 70, (Cass. 4 settembre 2009, n. 19214; Cass. 21 aprile 2011, n. 9260; Cass. 5 ottobre 2015, n. 19797).

Nel caso di specie l’atto d’appello (in questo caso rivolto contro la sentenza con cui il Tribunale aveva respinto l’opposizione alla dichiarazione di fallimento) e’ stato notificato, dalla stessa ricorrente per cassazione che oggi si duole della nullita’ della notificazione, alla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Roma nella sua sede di viale (OMISSIS).

A fronte di cio’, la stessa societa’ ricorrente sostiene, tuttavia, che l’Ufficio del Pubblico Ministero avrebbe invece, a suo dire notoriamente, la sede in piazzale (OMISSIS).

La doglianza cosi’ formulata e’ pero’ anzitutto inammissibile per tre motivi:

-) in primo luogo perche’ la partecipazione del Pubblico Ministero al giudizio di appello era rimessa alla discrezionale valutazione di quell’Ufficio, sicche’ non risulta sussistente alcun nesso di causalita’ tra la denunciata nullita’ e la decisione scaturita dal medesimo giudizio, con conseguente mancanza del requisito di specificita’ richiesto dall’art. 360, alla luce del principio poc’anzi richiamato;

-) in secondo luogo perche’ la nullita’ non puo’ essere opposta dalla parte che vi ha dato causa, secondo il chiaro disposto dell’art. 157 c.p.c., comma 3;

-) in terzo luogo perche’ la ricorrente manca di interesse a far valere la mancata presenza del Pubblico Ministero nel giudizio in discorso.

D’altro canto, la nozione di notorio, su cui la ricorrente ha fondato la censura, non e’ in questo caso richiamata a proposito (non potendo l’ubicazione di un ufficio giudiziario essere ricondotta al numero delle nozioni di fatto che rientrano nella comune esperienza), tanto piu’ a fronte della replica di T. S.p.A., la quale ha osservato che l’Ufficio affari civili della Procura della Repubblica di Roma si trova appunto nella sede del Tribunale civile di viale (OMISSIS).

Con riguardo alla denunciata nullita’ della notificazione dell’atto d’appello a P.M., Esterno Mediterraneo Film S.r.l., Pa.Al., G. O., valgono, in punto di inammissibilita’ del motivo, assorbenti considerazioni analoghe a quelle gia’ svolte con riguardo alla notificazione al Pubblico Ministero, sia quanto a decisivita’, sia quanto addebitabilita’ della nullita’, sia quanto a carenza di interesse.

p.8.2. – Il secondo motivo e’ in parte infondato ed in parte inammissibile.

Occorre brevemente rammentare che C.G. Group F. S.p.A. aveva chiesto al Tribunale l’ammissione al concordato preventivo, offrendo l’integrale soddisfazione dei creditori privilegiati e prevedendo la suddivisione dei chirografari in quattro classi: 01 creditori finanziari; C2 fornitori; C3 societa’ controllate; C4 creditori tributari ed erariali.

La proposta concordataria, quantunque medio tempore migliorata rispetto a quella originariamente avanzata, non ha ottenuto il consenso dei creditori: non e’ stata infatti raggiunta la maggioranza richiesta dalla L. Fall., artt. 177 e 178, avendo votato a favore del piano le sole classi C2(fornitori)e C3(societa’ controllate). A seguito del voto contrario della classe C1 (creditori finanziari) e dell’astensione dal voto della classe C4 (creditori tributari e previdenziali), il Tribunale preso atto del mancato raggiungimento del previsto quorum, ha dichiarato il fallimento della societa’ debitrice.

Ha cioe’ in sintesi ritenuto il Tribunale – facendo riferimento alla normativa all’epoca vigente – che, nell’Ipotesi in cui la proposta di concordato preventivo prevedesse piu’ classi di creditori, le maggioranze previste dalla L. Fall., art. 177, per l’approvazione della procedura dovessero essere calcolate in relazione ai crediti esistenti in ciascuna classe ed alla prevalenza delle classi che si fossero espresse favorevolmente.

Orbene, tale decisione, confermata dalla Corte d’appello, nella parte in cui ha escluso il raggiungimento della maggioranza prevista per l’approvazione della proposta concordataria, si fonda su una corretta lettura della L. Fall., art. 177, il quale, nel testo applicabile ratione temporis, stabiliva che il piano venisse approvato solo ottenendo “il voto favorevole dei creditori che rappresentino la maggioranza dei crediti ammessi al voto”, e che, qualora il debitore avesse suddiviso i creditori in classi, la proposta fosse approvata con il “voto favorevole dei creditori che rappresentino la maggioranza dei crediti annessi al voto nella classe medesima”.

Ne’ poteva assumere rilievo, nel caso di specie, la circostanza che la quarta classe (creditori tributari ed erariali) non avesse votato, dal momento che la lettera della norma, nel contemplare l’approvazione del concordato mediante il “voto favorevole dei creditori che rappresentino la maggioranza dei crediti ammessi al voto nella classe medesima”, impediva di tenere distinto dal creditore dissenziente quello che si fosse astenuto dal voto. Tale considerazione e’ rinforzata dal rilievo che, laddove il legislatore ha altrove ritenuto di differenziare la condotta dei dissenzienti, lo ha fatto espressamente, come testimonia la L. Fall., art. 128, comma 3, nel quale e’ affermato, con riguardo al concordato fallimentare, che se i creditori “non fanno pervenire il loro dissenso nel termine fissato dal giudice delegato si ritengono consenzienti”.

D’altro canto, neppure il Tribunale, la cui motivazione e’ stata ripresa dalla Corte d’appello, avrebbe potuto omettere di considerare l’astensione della classe C4, in ragione della “indisponibilita’” dell’obbligazione tributaria e del relativo diritto di voto, dal momento che una simile soluzione non avrebbe avuto alcuna fondamento testuale nell’allora vigente art. 177, il quale consentiva a tutti i creditori chirografari di esprimere il voto. L’opposta opinione avrebbe condotto all’identificazione di una classe di creditori in concreto privi del diritto al voto ed esclusi dalla formazione delle maggioranze: il che la legge prevedeva per i soli creditori privilegiati, soddisfatti per intero, non (evidentemente) per quelli esposti alla falcidia concordataria.

Per la stessa ragione, e cioe’ per la mancanza di base normativa, non puo’ essere condivisa la tesi della ricorrente, secondo cui il Tribunale, e quindi la Corte d’appello, in presenza di parita’ del voto per classi (due favorevoli, due no), avrebbe dovuto considerare soltanto la maggioranza dei crediti ammessi al voto.

Tesi, quest’ultima, del resto eccentrica rispetto alla stessa previsione della formazione delle classi, la quale e’ intesa a facilitare il raggiungimento della maggioranza, e, dunque, non avrebbe senso se dovesse farsi riferimento alla maggioranza dei crediti ammessi al voto.

La correttezza della ricostruzione operata dalla Corte territoriale trova poi risolutiva conferma, ex post, nell’evoluzione del dato normativo che, nell’attuale formulazione della L. Fall., art. 177, novellato con l’evidente finalita’ di fugare ogni dubbio (e non certo di dar luogo ad un’inversione di marcia, del che non emerge alcun indizio) in ordine al significato della norma, ha stabilito che: “Ove siano previste diverse classi di creditori, il concordato e’ approvato se tale maggioranza si verifica inoltre nel maggior numero di classi”. Cio’ rende palese che in caso di risultato paritario del voto per classi la maggioranza non e’ raggiunta.

Fin qui il motivo e’ infondato.

Per il resto, esso e’ inammissibile.

La questione della violazione dell’art. 2467 c.c., per avere il Tribunale ammesso alla procedura concordataria anche i creditori soci della ricorrente inseriti in classe 1 (classe che, peraltro, la stessa istante aveva formato, inserendovi quei creditori), non risulta infatti essere stata per nulla trattata dalla sentenza della Corte d’appello.

Vale dunque rammentare che in tema di ricorso per cassazione, qualora una determinata questione giuridica non risulti trattata in alcun modo nella sentenza impugnata, il ricorrente che proponga la suddetta questione in sede di legittimita’, al fine di evitare una statuizione di inammissibilita’ per novita’ della censura, ha l’onere non solo di allegare l’avvenuta deduzione della questione dinanzi al giudice di merito, ma anche, per il principio di autosufficienza del ricorso per cassazione, di indicare in quale atto del giudizio precedente lo abbia fatto, onde dar modo alla Corte di controllare ex actis la veridicita’ di tale asserzione, prima di esaminare nel merito la questione stessa (Cass. 22 gennaio 2013, n. 1435).

p.9. – Le spese seguono la soccombenza, salvo che nei rapporti con la ricorrente incidentale: a tal riguardo stante la reciproca soccombenza le spese meritano di essere compensate.

P.Q.M.

rigetta il ricorso principale e dichiara inammissibile quello incidentale. Compensa le spese nei rapporti tra C.G. Group F. S.p.A. in liquidazione e Fallimento della A.C. F. S.p.A..

Condanna C.G. Group F. S.p.A. in liquidazione al rimborso, in favore di T. S.p.A., delle spese sostenute per questo grado del giudizio, liquidate in complessivi Euro 6.200,00, di cui Euro 200,00 per esborsi, oltre accessori come per legge.