Fusione – Fusione nazionale estera tra soggetti aventi una stabile organizzazione nel territorio dello Stato e applicazione del principio di neutralità fiscale – Articolo 172 del TUIR – Risposta n. 65 del 18 gennaio 2023 dell’Agenzia delle Entrate

Fusione – Fusione nazionale estera tra soggetti aventi una stabile organizzazione nel territorio dello Stato e applicazione del principio di neutralità fiscale – Articolo 172 del TUIR

Con l’istanza di interpello specificata in oggetto, è stato esposto il seguente

Quesito

La società istante Alfa S.A. fa presente che il Gruppo Alfa è un gruppo bancario internazionale di origine francese, presente in … paesi con oltre … collaboratori.

Il Gruppo Alfa è uno dei leader europei dei servizi bancari e finanziari sviluppati tramite le sue attività core: Retail Banking, Investment & Protection Services e Corporate & Institutional Banking (di seguito, ”CIB”).

Presente in Italia dal … come … e dal … come …, il Gruppo Alfa è operativo sul mercato italiano da oltre … anni.

Nel …, il Gruppo Alfa consolida la sua presenza in Italia con l’acquisto di Beta che, a seguito del processo d’integrazione, presidia l’attività di Banca commerciale.

Oggi l’Italia rappresenta per il Gruppo Alfa uno dei quattro mercati domestici insieme a …, … e ….

Alfa S.A. è la capogruppo del Gruppo Alfa ed è una société anonyme au capitalcostituita ai sensi del diritto francese e fiscalmente residente in Francia.

Il Gruppo Alfa ha un ruolo di rilievo in tre settori di attività:

(i) Retail Banking;

(ii) Investment & Protection Services;

(iii) CIB (divisione dedicata ai clienti corporate e istituzionali).

Alfa S.A. adotta i principi contabili nazionali francesi ai fini della redazione del bilancio individuale e opera in Italia attraverso una sede secondaria che si qualifica quale stabile organizzazione ai fini fiscali italiani (”Alfa SO”).

Alfa SO svolge prevalentemente servizi di corporate and investment banking, afferenti al polo CIB, in favore dei principali gruppi societari e clienti istituzionali italiani.

Ai sensi dell’articolo 152, comma 1, del TUIR, Alfa SO determina il proprio reddito sulla base di un apposito rendiconto economico e patrimoniale, redatto secondo i principi contabili internazionali IAS/IFRS (”IAS”).

In tale contesto, la società istante sottolinea di possedere, direttamente o indirettamente, una partecipazione di controllo sia (i) nelle società italiane del Gruppo Alfa; sia (ii) nelle società del Gruppo Alfa residenti all’estero che operano in Italia per il tramite di sedi secondarie che si qualificano ai fini fiscali italiani come stabili organizzazioni italiane di imprese non residenti.

In particolare, per quanto qui interessa, Alfa S.A. detiene direttamente il controllo (i.e., 95 per cento del capitale sociale) di Alfa Services SCA, société en commandite par actions costituita ai sensi al diritto francese e fiscalmente residente in Francia.

Alfa Services SCA opera nell’ambito del posttrading ed è attualmente leader in Europa nel servizio titoli per asset in custodia.

Alfa Services SCA è presente in Italia attraverso una sede secondaria che si qualifica quale stabile organizzazione ai fini fiscali italiani (”Alfa Services SO”).

Alfa Services SO opera in diversi settori di attività che principalmente comprendono:

(i) Asset Fund Services (gamma completa di servizi ai clienti istituzionali, principalmente gestori di fondi);

(ii) Clearing, Custody and Settlement (supporto nell’attività di regolamento e custodia titoli sia sul mercato italiano sia a livello globale);

(iii) Market and Financing Services (supporto nelle attività ancillari ai classici securities services); e

(iv) Corporate Trust Services (attività di assistenza amministrativa per gli emittenti e i clienti corporate).

Ai sensi dell’articolo 152, comma 1, del TUIR, Alfa Services SO determina il proprio reddito sulla base di un apposito rendiconto economico e patrimoniale, redatto secondo i principi IAS.

In un’ottica di semplificazione, il Gruppo Alfa intende procedere ad una riorganizzazione della propria struttura societaria, con l’effetto pratico di ridurre la catena partecipativa facente capo a Alfa S.A..

Tale riorganizzazione consentirà, fra l’altro, di semplificare le strutture giuridiche del Gruppo Alfa e di semplificare la governance della linea di business di Alfa Services SCA e le attività amministrative associate, creando così valore per i clienti del Gruppo Alfa.

Per conseguire tale obiettivo strategico, il Gruppo Alfa ha elaborato un progetto di riorganizzazione che prevede i seguenti step:

i. acquisizione da parte di Alfa S.A. del residuo 5 per cento di partecipazioni in Alfa Services SCA, complessivamente detenute dai soci di minoranza di Alfa Services SCA, in modo da integrare una partecipazione totalitaria in Alfa Services SCA (i.e., 100 per cento del capitale sociale);

ii. un’operazione di fusione domestica, regolata dal diritto francese, in forza della quale Alfa Services SCA verrà fusa per incorporazione in Alfa (”Fusione”).

Secondo le previsioni del Progetto di Fusione, la Fusione comporterà il trasferimento, quale successione a titolo universale, di tutti i rami di azienda attualmente detenuti da Alfa Services SCA in favore di Alfa S.A., compreso il ramo d’azienda italiano riferito a Alfa Services SO. In particolare, a seguito della Fusione, tutte le attività e passività incluse nel perimetro di Alfa Services SO verranno integralmente trasferite in favore di Alfa SO (i.e., la preesistente stabile organizzazione italiana di Alfa S.A.).

Come è possibile evincere da apposito parere pro-veritate circa i profili civilistici francesi della Fusione (”Parere”), la Fusione produrrà gli effetti di cui all’articolo L. 2363 del Codice del Commercio Francese ai sensi del quale l’operazione comporterà:

i. lo scioglimento senza liquidazione di Alfa Services SCA con l’incorporazione di Alfa Services SCA in Alfa S.A. per effetto della quale:

(a) Alfa Services SCA cesserà di esistere e sarà deregistrata dal registro delle imprese francese (greffe du tribunal de commerce) e

(b) le succursali di Alfa Services SCA saranno assorbite tenuto conto che, in base alla legislazione francese, le succursali non rappresentano entità separate rispetto alla casa madre diversamente dalle società controllate;

ii. la ”successione universale” o ”trasferimento universale di beni, diritti e obbligazioni” di Alfa Services SCA a Alfa S.A. (incluse le succursali di Alfa Services SCA in ciascuna giurisdizione, le quali confluiranno, rispettivamente, nelle succursali di Alfa S.A. presenti nella medesima giurisdizione), quali risultanti alla data di implementazione della Fusione.

Gli effetti civilistici della Fusione, quali descritti sopra, si produrranno in Italia in capo rispettivamente a Alfa Services SO che costituisce la sede secondaria italiana di Alfa Services SCA e si qualifica ai fini fiscali quale stabile organizzazione italiana di Alfa Services SCA e Alfa SO che costituisce la sede secondaria italiana di Alfa S.A. e si qualifica ai fini fiscali quale stabile organizzazione italiana di Alfa S.A. soggetti all’osservanza degli adempimenti civilistici ed alle limitazioni prescritte dalla legge italiana (al riguardo, si fa presente che la società istante ha esibito un parere pro-veritate concernente i profili civilistici italiani della Fusione, ”Parere Italiano”).

Orbene, come affermato nel Parere, la Fusione, così come disciplinata dagli articoli L. 2361 e seguenti del Codice del Commercio Francese, si qualifica, presentandone tutti gli elementi distintivi, come ”fusione mediante incorporazione” ai sensi dell’articolo 89 della Direttiva (UE) 2017/1132 del Parlamento Europeo e del Consiglio del 14 giugno 2017, ossia come ”l’operazione con la quale una o più società, tramite uno scioglimento senza liquidazione, trasferiscono ad un’altra l’intero patrimonio attivo e passivo mediante l’attribuzione agli azionisti della società o delle società incorporate di azioni della società incorporante e, eventualmente, di un conguaglio in denaro non superiore al 10 per cento del valore nominale delle azioni attribuite o, in mancanza di valore nominale, della loro parità contabile”.

Gli effetti giuridici della Fusione prospettata, quali previsti dal diritto francese, sono del tutto simili agli effetti della fusione per incorporazione per come disciplinati dal codice civile italiano agli articoli 2501 e seguenti; ciò, tenuto conto che l’entità incorporanda viene sciolta senza entrare in liquidazione e che tutti i diritti, i beni e le obbligazioni che facevano capo alla stessa ante fusione si trasferiscono in capo alla entità incorporante nello scenario post fusione (cfr. Parere Italiano).

Dato quanto precede, considerato che la Fusione prospettata si qualifica come fusione mediante incorporazione ai sensi del diritto francese e dell’articolo 89 della Direttiva, è dato concludere che la medesima operazione si qualifichi come fusione mediante incorporazione anche ai sensi del codice civile italiano; ciò in quanto la relativa definizione fornita tanto dal diritto francese quanto dal diritto italiano sono entrambe aderenti alla definizione di fusione mediante incorporazione coniata dall’articolo 89 della Direttiva.

Invero, nel caso di specie, per effetto della Fusione, Alfa Services SCA trasferisce a Alfa S.A. il suo intero patrimonio attivo e passivo.

Pertanto, per effetto della Fusione, Alfa Services SCA sarà automaticamente dissolta senza entrare in liquidazione, verificandosi una successione a titolo universale in capo a Alfa S.A. di tutti gli asset, i diritti e le obbligazioni di Alfa Services SCA.

Inoltre, come previsto e riportato in seno al Progetto di Fusione, è previsto che, preliminarmente alla Fusione, Alfa S.A. integri una partecipazione totalitaria in Alfa Services SCA acquisendo il residuo 5 per cento di partecipazioni dai soci di minoranza di Alfa Services SCA; pertanto, la Fusione non comporterà alcuna emissione di nuove azioni da parte di Alfa S.A. quale società incorporante né alcun pagamento di conguaglio.

E’, altresì, intenzione del Gruppo Alfa implementare la Fusione in data 1° ottobre 2022, con retrodatazione, ai soli fini francesi, degli effetti contabili e fiscali al 1° gennaio 2022. Da ciò consegue che il risultato di tutte le operazioni attive e passive, concluse da Alfa Services SCA tra il 1° gennaio 2022 e la data di implementazione della Fusione, sarà considerato come eseguito da Alfa S.A. ai fini contabili e fiscali francesi. Diversamente, ai fini contabili e fiscali italiani, l’operazione di Fusione non avrà efficacia retroattiva.

A corollario della Fusione, Alfa S.A. continuerà ad operare in Italia per il tramite di Alfa SO, nella quale confluiranno tutte le attività e passività prima facenti capo a Alfa Services SO.

Per completezza, la società istante segnala che è in procinto di presentare separata istanza di interpello volta ad ottenere conferma circa la continuazione, anche a seguito dell’operazione di Fusione qui prospettata, del regime di tassazione di gruppo in Italia tra le società del Gruppo Alfa che vi hanno aderito.

Tutto ciò premesso, Alfa S.A. evidenzia che l’articolo 172 del TUIR enuclea il principio della neutralità fiscale, alla stregua del quale la fusione non costituisce realizzo di plusvalenze e minusvalenze dei beni delle società fuse, comprese quelle relative alle rimanenze e il valore dell’avviamento.

Parimenti, in ambito IRAP, un’operazione di riorganizzazione aziendale (e.g., fusione) non genera plusvalenze o minusvalenze rilevanti ai fini del tributo regionale, in quanto si tratta di componenti che non partecipano ordinariamente al processo produttivo, ma originano appunto da un’operazione straordinaria di riorganizzazione aziendale.

A conferma, la società istante menziona l’articolo 6, comma 1, del decreto legislativo 15 dicembre 1997, n. 446, richiamato dal combinato disposto degli articoli 3, comma 1, lettera e), e 10, comma 4, lettera a), del medesimo provvedimento; in particolare, l’articolo 6 citato disciplina la determinazione della base imponibile IRAP in funzione di alcune voci di conto economico che, per quanto qui interessa, non accolgono eventuali plusvalenze e minusvalenze iscritte in bilancio a fronte di trasferimenti di aziende o rami di aziende per effetto di operazioni di riorganizzazione aziendale.

In questo senso, peraltro, giova rammentare che l’Agenzia delle Entrate, nelle circolari n. 57/E del 2008 e 27/E del 2009 ha espressamente chiarito che i maggiori o minori valori iscritti in bilancio dalla società avente causa a seguito di un’operazione di riorganizzazione aziendale (e.g., fusione) non sono riconosciuti fiscalmente ai fini IRAP, di tal che il principio di neutralità fiscale delle operazioni di fusione codificato ai fini IRES dall’articolo 172 del TUIR esplica effetti anche ai fini del tributo regionale.

Ciò trova conferma, a contrariis, nella previsione dei regimi opzionali disciplinati (i) dall’articolo 176, comma 2ter, del TUIR e (ii) dall’articolo 15, commi 10 e seguenti, del decreto legge n. 185 del 2008, convertito nella legge n. 2 del 2009, che, in occasione di operazioni di aggregazione aziendale (e.g., fusione) consentono il riallineamento dei valori contabili e fiscali tanto ai fini IRES quanto ai fini IRAP dietro pagamento di un’imposta sostitutiva.

Ai fini IVA, l’articolo 2, comma 3, lettera f), del D.P.R. n. 633 del 1972, in attuazione dell’articolo 19 della Direttiva 28 novembre 2006, n. 2006/112/CE, prevede che i passaggi di beni in dipendenza di fusioni non si considerano cessioni di beni. Analogamente, il successivo articolo 3, comma 4, lettera d), del D.P.R. n. 633 del 1972 dispone che i passaggi di beni di cui al citato articolo 2, comma 3, lettera f) non costituiscono prestazioni di servizi e, pertanto, non rientrano nel campo di applicazione dell’IVA.

Ai fini dell’applicazione dell’imposta di registro, l’articolo 2, comma 1, lettera d), del D.P.R. n. 131 del 1986 (”TUR”) prevede l’assoggettamento al tributo degli atti ”formati all’estero (…) che comportano trasferimento della proprietà ovvero costituzione o trasferimento di altri diritti reali, anche di garanzia, su beni immobili o aziende esistenti nel territorio dello Stato e quelli che hanno per oggetto la locazione o l’affitto di tali beni”.

Ai sensi del successivo articolo 20 del TUR, ”l’imposta è applicata secondo la intrinseca natura e gli effetti giuridici dell’atto presentato alla registrazione, anche se non vi corrisponda il titolo o la forma apparente, sulla base degli elementi desumibili dall’atto medesimo, prescindendo da quelli extratestuali e dagli atti ad esso collegati, salvo quanto disposto” dagli articoli successivi”.

Pertanto, muovendo dall’assunto che l’atto presenti l’intrinseca natura e gli effetti giuridici propri dell’atto di fusione, in conformità all’articolo 4, comma 1, lettera b), della Tariffa, Parte Prima, del TUR, il medesimo atto è da assoggettare ad imposta di registro in termine fisso ed in misura fissa di Euro 200.

La società istante fa notare che le norme tributarie sopra richiamate, che disciplinano il trattamento fiscale delle operazioni di fusione nei comparti IRES, IRAP, IVA e imposta di registro, avendo la natura di norme ”quasi in bianco”, non recano alcuna definizione fiscale di fusione. Pertanto, ai fini della loro corretta interpretazione ed applicazione, occorre rifarsi alla nozione di fusione coniata dalla disciplina civilistica italiana (cfr. Libro V, Titolo V, Capo X, Sezione II, articoli 2501 e seguenti del codice civile), alla quale tali norme fiscali rimandano.

Sennonché, come noto, la disciplina civilistica italiana non contempla espressamente la fattispecie di fusione nazionale estera, vale a dire posta in essere tra due società di diritto estero, residenti nel medesimo Stato (e.g., Francia), con sede secondaria in Italia.

A ciò va aggiunto che, ai fini IRES, un’operazione di fusione nazionale estera, ove effettuata in un unico Stato membro dell’Unione europea, poiché non riguarda società residenti in due diversi Stati membri dell’Unione europea, resta esclusa dall’ambito di applicazione del regime di neutralità fiscale previsto dagli articoli 178 e 179 del TUIR, di recepimento nell’ordinamento italiano delle disposizioni della Direttiva del Consiglio delle Comunità Europee del 23 luglio 1990, n. 90/434/CEE, in materia di armonizzazione fiscale sulle operazioni straordinarie c.d. ”intracomunitarie”.

Si pone perciò il dubbio circa le conseguenze derivanti, ai fini fiscali italiani, in capo alle stabili organizzazioni italiane di società non residenti interessate da un’operazione di fusione nazionale estera e, in particolare, circa la possibilità di fruire in tale contesto del regime di neutralità fiscale previsto dall’articolo 172 del TUIR per le fusioni tra società italiane.

Al riguardo, osserva la società istante, l’Agenzia delle Entrate ha avuto modo di chiarire in quali termini un’operazione di fusione nazionale estera possa fruire del regime di neutralità fiscale previsto ai fini delle imposte dirette dall’articolo 172 del TUIR.

Stando ai chiarimenti forniti nella risoluzione n. 470/E del 2008, la norma da ultimo citata trova applicazione al ricorrere congiunto delle seguenti tre condizioni:

(i) l’operazione deve qualificarsi come una fusione così come definita dalla legislazione civilistica italiana (sul punto, importanti chiarimenti possono desumersi dalla risoluzione n. 42/E del 2008);

(ii) sia l’incorporata che l’incorporante devono avere forme giuridiche omologhe a quelle esistenti in Italia e per le quali è concessa la neutralità a fini domestici;

(iii) l’operazione prevista deve incidere sulla posizione fiscale italiana di almeno uno dei soggetti coinvolti

Trattasi di chiarimenti che, secondo la società istante, devono ritenersi validi non solo ai fini IRES ma anche con riguardo all’IRAP, all’IVA e all’imposta di registro.

Pertanto, Alfa S.A. chiede all’Agenzia delle Entrate di confermare la soluzione proposta, ovvero che la Fusione di Alfa Services SCA in Alfa S.A. che coinvolge le rispettive stabili organizzazioni italiane Alfa Services SO e Alfa SO, essendo equiparabile ai fini fiscali italiani ad un’operazione di fusione domestica:

a) sia ammessa a fruire del regime di neutralità fiscale, previsto per le operazioni di fusione domestiche dall’articolo 172 del TUIR;

b) non generi plusvalori rilevanti ai fini IRAP;

c) sia un’operazione fuori campo IVA;

d) sia assoggettata ad imposta di registro in termine fisso e nella misura fissa di Euro 200,00.

Soluzione interpretativa prospettata dal contribuente

Quesito sub lettera a)

Come già detto, con la risoluzione n. 470/E del 2008, l’Agenzia delle Entrate ha chiarito che, affinché la disciplina contenuta nell’articolo 172 del TUIR possa applicarsi ad un’operazione di fusione nazionale estera, è necessario che siano soddisfatte le tre condizioni su descritte.

Per verificare se il primo requisito è soddisfatto ossia se la Fusione è qualificabile alla stregua di una fusione per come definita dalla disciplina civilistica italiana occorre indagare se, in base alla legge regolatrice della Fusione (ossia il diritto societario francese), gli effetti che ne derivano siano equiparabili agli effetti che deriverebbero da una fusione in base al diritto societario italiano.

In proposito, la società istante evidenzia, come già esposto precedentemente e avallato dal Parere, che la Fusione, per come disciplinata dagli articoli L. 2361 e seguenti del Codice del Commercio Francese, si qualifica come ”fusione mediante incorporazione” ai sensi dell’articolo 89 della Direttiva.

Ed infatti, Alfa Services SCA sarà obbligatoriamente ed automaticamente sciolta senza entrare in liquidazione, verificandosi una successione a titolo universale in capo a Alfa S.A. di tutti gli asset, i diritti e le obbligazioni di Alfa Services SCA.

Al riguardo, è appena il caso di ricordare che la Direttiva prevede un quadro normativo comune di diritto societario delle fusioni transfrontaliere all’interno del territorio UE (e SEE). In particolare, il Considerando (49) della Direttiva chiarisce che ”la tutela degli interessi dei soci e dei terzi richiede un coordinamento delle legislazioni degli Stati membri riguardanti le fusioni di società per azioni, nonché l’introduzione dell’istituto della fusione nel diritto di tutti gli Stati membri”.

Ebbene, la nozione di ”fusione mediante incorporazione” di cui all’articolo 89 è stata fedelmente e pedissequamente trasfusa nella nozione di ”fusione mediante incorporazione” contenuta nella legislazione italiana (cfr. Libro V, Titolo V, Capo X, Sezione II, articoli 2501 e seguenti del codice civile, su cui si innestano le modifiche apportate dall’articolo 6 del decreto legislativo n. 6 del 2003, che ha recepito le direttive comunitarie succedutesi nel tempo in materia di fusione societaria).

In tale contesto, la società istante, anche sulla base del Parere Italiano, ribadisce che la definizione di ”fusione mediante incorporazione” coniata dall’articolo 89 della Direttiva è stata pedissequamente implementata tanto dalla legislazione civilistica francese che regola la Fusione quanto da quella italiana. Pertanto, la Fusione prospettata, qualificandosi come ”fusione mediante incorporazione” ai sensi della normativa francese (e ai sensi dell’articolo 89 della Direttiva) non può che qualificarsi come tale anche in base alla legislazione civilistica italiana, con il che risulta integrato il primo requisito.

Per quanto attiene al secondo requisito, la società istante fa notare che Alfa Services SCA riveste la forma di société en commandite par actions, assimilabile ad una società in accomandita per azioni italiana (cfr. Allegato II della Direttiva, il quale riporta entrambe le tipologie di società), mentre Alfa S.A. quella di société anonyme au capital, assimilabile ad una società per azioni italiana (cfr. Allegato II della Direttiva, il quale riporta entrambe le tipologie di società).

Le società partecipanti alla Fusione presentano dunque forme giuridiche omologhe a quelle delle società di capitali italiane cui ordinariamente si applicano la normativa in materia di fusioni sia civilistica (gli articoli 2501 e seguenti del codice civile si applicano infatti alle società per azioni ed alle società in accomandita per azioni di cui rispettivamente al Capo V e al Capo VI del Titolo V del Libro V del codice civile) che, dunque, fiscale (e.g., articolo 172 del TUIR).

Di conseguenza, anche il secondo requisito risulta soddisfatto in capo sia all’incorporata Alfa Services SCA che all’incorporante Alfa S.A..

Per quanto attiene al terzo requisito, la società istante ribadisce che l’operazione di Fusione prospettata produce effetti sulla posizione fiscale di entrambe le stabili organizzazioni italiane delle società partecipanti. Invero, a seguito della Fusione, tutte le attività e le passività incluse nel perimetro di Alfa Services SO saranno trasferite in favore di Alfa SO.

Nello specifico, per effetto della Fusione, Alfa SO subentrerà in tutti i rapporti giuridici ed assumerà le obbligazioni, anche di natura fiscale, che facevano capo a Alfa Services SO prima della fusione.

Inoltre, in forza del principio di continuità dei valori fiscali, a seguito della Fusione tutti gli asset saranno valutati fiscalmente in capo a Alfa SO in base all’ultimo valore riconosciuto ai medesimi ai fini delle imposte sui redditi in capo a Alfa Services SO.

Ne deriva allora che anche il terzo requisito è soddisfatto.

Dato quanto sopra, in linea con i chiarimenti forniti dall’Agenzia delle Entrate nella risoluzione n. 470/E del 2008, la Fusione può essere equiparata negli effetti ad una operazione di fusione per come definita dalla disciplina civilistica italiana, cui si applica il disposto dell’articolo 172 del TUIR.

In altri e più semplici termini, la Fusione può fruire, ai fini delle imposte dirette, del regime di neutralità fiscale proprio delle operazioni di fusione domestiche.

Quesito sub lettera b)

Al riguardo, la società istante ribadisce che il principio di neutralità fiscale stabilito ai fini IRES dall’articolo 172 del TUIR trova parimenti applicazione ai fini IRAP, come difatti confermato dall’Agenzia delle Entrate nelle circolari n. 57/E del 2008 e n. 27/E del 2009.

Quesiti sub lettera c) e sub lettera d)

Quanto alle imposte indirette, la società istante evidenzia ancora una volta che non vi è un’autonoma definizione di fusione in ambito fiscale, pertanto occorre far riferimento alla nozione di fusione derivante dalla disciplina civilistica italiana.

Essendo ormai assodato, per le ragioni esposte in precedenza, che la Fusione in discorso è assimilabile ad una fusione regolata dalla disciplina civilistica italiana, la società istante ritiene che la stessa si qualifichi come un’operazione fuori campo IVA ex articoli 2, comma 3, lettera f) e 3, comma 4, lettera d), del D.P.R. n. 633 del 1972 e sia assoggettata ad imposta di registro in termine fisso ed in misura fissa di Euro 200,00, ai sensi dell’articolo 4, comma 1, lettera b), della Tariffa, Parte Prima, del TUR.

Parere dell’Agenzia delle Entrate

Quesiti sub lettera a) e b)

A livello comunitario, sul piano fiscale, le operazioni di fusione sono disciplinate dalla Direttiva del 19 ottobre 2009, n. 2009/133/CE (in cui è stata trasfusa la Direttiva n. 90/434/CE) che prevede norme comuni al fine di assicurare alle operazioni di fusione, scissione, conferimento d’attivo e scambi azionari un regime analogo a quello previsto dai diversi Stati per le operazioni interne.

Le disposizioni comunitarie sono state trasfuse nell’ordinamento italiano nel Titolo III, Capo IV, articoli da 178 a 181 del TUIR.

In particolare, l’articolo 178, comma 1, lettera a) prevede che ”le disposizioni del presente capo si applicano: a) alle fusioni tra società per azioni, in accomandita per azioni, a responsabilità limitata, cooperative e di mutua assicurazione, enti pubblici e privati aventi per oggetto esclusivo o principale l’esercizio di attività commerciali, residenti nel territorio dello Stato, e soggetti residenti in altri Stati membri della Comunità economica europea, purché non si considerino, per convenzione in materia di doppia imposizione con Stati terzi, residenti fuori dalla Comunità, che appartengano alle categorie indicate nella tabella A allegata al presente testo unico, da considerare automaticamente aggiornata in conformità con eventuali modifiche dell’allegato alla direttiva del Consiglio delle Comunità europee n. 90/434 del 23 luglio 1990, e siano sottoposti a una delle imposte indicate nella tabella B allegata al presente testo unico o ad altra che in futuro la sostituisca, senza possibilità di opzione, sempre che nel concambio l’eventuale conguaglio in denaro ai partecipanti dei soggetti fusi o incorporati non superi il 10% del valore nominale della partecipazione ricevuta”.

In virtù della lettera d), comma 1, dell’articolo 178 del TUIR, le disposizioni del Titolo III, Capo IV, del TUIR, vengono applicate anche alle operazioni di fusione, scissione e conferimento d’azienda tra soggetti comunitari non residenti nel territorio dello Stato, con riguardo alle stabili organizzazioni italiane oggetto dell’operazione stessa.

L’articolo 179, comma 1, del TUIR, infine, dispone che ”alle operazioni indicate nelle lettere a), b) e b-bis) dell’articolo 178 si applicano le disposizioni di cui agli articoli 172 e 173”, mentre il comma 2 della stessa norma permette di estendere le disposizioni del comma 1 (ossia, gli effetti della neutralità di cui all’articolo 172 del TUIR, disciplinante le operazioni ”domestiche”) anche alle operazioni di riorganizzazione poste in essere tra soggetti comunitari non residenti in Italia, con riguardo alle stabili organizzazioni presenti nel territorio dello Stato.

In altri termini, la neutralità fiscale tipica delle operazioni di riorganizzazione ”domestiche” si estende, a certe condizioni, ai complessi aziendali delle stabili organizzazioni italiane dei soggetti comunitari non residenti che partecipano alla fusione.

Nel caso di specie, tuttavia, non si è in presenza di una fusione intracomunitaria, ovvero tra soggetti residenti in Stati membri diversi dell’Unione europea, bensì di una Fusione ”nazionale” estera, ossia tra due società (i.e., Alfa S.A. e Alfa Services SCA) entrambe fiscalmente residenti nello stesso Stato (i.e., Francia), cui pertanto non si applicano le disposizioni contenute negli articoli 178 e seguenti del TUIR bensì la normativa civilistica e fiscale francese.

Tale circostanza, tuttavia, come chiarito nella risoluzione n. 470/E del 3 dicembre 2008 concernente un’operazione di fusione per incorporazione ”domestica” realizzata da due società residenti ai fini fiscali in Germania (con la presenza in Italia di una stabile organizzazione della società incorporata) non preclude in linea di principio che all’operazione prospettata possa applicarsi il regime di neutralità fiscale di cui all’articolo 172 del TUIR, con riferimento alla posizione delle stabili organizzazioni in Italia.

La disciplina nazionale in materia di fusioni, nel prevedere un regime di neutralità fiscale con riguardo ai beni delle società incorporate o fuse, non discrimina in merito alla residenza delle società coinvolte. Dispone, in via generale, che ”la fusione tra più società non costituisce realizzo né distribuzione delle plusvalenze e minusvalenze dei beni delle società fuse o incorporate, comprese quelle relative alle rimanenze e il valore di avviamento” (articolo 172, comma 1, del TUIR).

Affinché il regime di neutralità fiscale ivi previsto possa ritenersi applicabile al caso in esame è necessario che siano contemporaneamente rispettate le seguenti condizioni:

l’operazione si qualifichi come fusione così come definita dalla legislazione civilistica italiana;

i soggetti coinvolti abbiano una forma giuridica omologa a quella prevista per le società di diritto italiano;

l’operazione produca effetti in Italia sulla posizione fiscale di almeno un soggetto coinvolto.

Quanto al primo requisito, come emerge da apposito parere pro veritate (Parere), la Fusione produrrà gli effetti di cui all’articolo L. 2363 del Codice del Commercio Francese e, pertanto, comporterà (i) lo scioglimento senza liquidazione di Alfa Services SCA con la sua incorporazione in Alfa S.A. e (ii) la ”successione universale” o ”trasferimento universale di beni, diritti, e obbligazioni” di Alfa Services SCA a Alfa S.A..

La Fusione si qualifica come ”fusione mediante incorporazione” ai sensi dell’articolo 89 della Direttiva (UE) 2017/1132 del Parlamento Europeo e del Consiglio del 14 giugno 2017 ”relativa ad alcuni aspetti di diritto societario” (secondo cui perfusione mediante incorporazione>> si intende ”> si intende ” si intende ”l’operazione con la quale una o più società, tramite uno scioglimento senza liquidazione, trasferiscono ad un’altra l’intero patrimonio attivo e passivo mediante l’attribuzione agli azionisti della società o delle società incorporate di azioni della società incorporante e, eventualmente, di un conguaglio in denaro non superiore al 10 per cento del valore nominale delle azioni attribuite o, in mancanza di valore nominale, della loro parità contabile”) e i suoi effetti, come chiarito in un ulteriore parere pro veritate prodotto dalla società istante (Parere Italiano) sono del tutto simili agli effetti della fusione per incorporazione così come previsti dal codice civile italiano agli articoli 2501 e seguenti, la cui disciplina è anch’essa aderente alla definizione di fusione per incorporazione coniata dall’articolo 89 della suddetta Direttiva comunitaria.

In particolare, appare utile il richiamo alla risoluzione n. 42/E del 12 febbraio 2008 riguardante la fusione tra due società fiscalmente residenti nel Regno Unito, aventi entrambe una stabile organizzazione nel territorio italiano, attuata mediante la speciale procedura di diritto inglese disciplinata dal Financial Service and Market act 2000 (FSMA) e denominata ”Part VII Transfer” laddove è stato chiarito che una fusione nazionale estera non può essere equiparata ad una fusione domestica ai fini fiscali italiani laddove essa non determini il trasferimento necessario e obbligatorio della totalità del patrimonio attivo e passivo della società incorporata in favore della società incorporante, né l’estinzione obbligatoria e necessaria senza liquidazione della società incorporata.

Ne deriva, a contrariis, che la fusione per incorporazione per come definita dal codice civile italiano è anch’essa caratterizzata (come quella regolata dal Codice del Commercio Francese) dal (i) dissolvimento della società incorporata senza che la stessa entri in liquidazione e (ii) dalla successione a titolo universale in capo all’incorporante di tutti gli asset, i diritti e le obbligazioni della società incorporata.

Pertanto, per i motivi appena indicati, si ritiene che la fusione disciplinata dagli articoli L. 2361 e seguenti del Codice del Commercio Francese possa essere equiparata alla fusione per incorporazione prevista dalla legislazione civilistica italiana.

Allo stesso modo si ritiene che i soggetti coinvolti dalla Fusione, ovvero Alfa S.A. (società incorporante) e Alfa Service SCA (società incorporata), abbiano una forma giuridica omologa a quella prevista per le società di diritto italiano.

Infatti, Alfa S.A. riveste la forma giuridica di société anonyme au capital, assimilabile ad una società per azioni italiana e Alfa Services SCA quella di société en commandite par actions, assimilabile ad una società in accomandita per azioni italiana

E’ quanto può desumersi dall’Allegato II alla Direttiva (UE) 2017/1132 del Parlamento Europeo e del Consiglio del 14 giugno 2017, richiamato anche dall’articolo 119 della stessa Direttiva in tema di fusioni transfrontaliere di società di capitali, che contempla le forme giuridiche societarie indicate in precedenza.

Da ultimo, può considerarsi realizzato anche il terzo requisito richiamato dalla risoluzione n. 470/E del 2008, dal momento che, a seguito della Fusione, come riportato dalla società istante, tutte le attività e le passività incluse nel perimetro della stabile organizzazione in Italia di Alfa Services SSCA (i.e., Alfa Services SO) saranno trasferite in favore della stabile organizzazione in Italia di Alfa S.A. (i.e., Alfa SO) e Alfa SO subentrerà in tutti i rapporti giuridici ed assumerà le obbligazioni, anche di natura fiscale, che facevano capo a Alfa Services SO prima della fusione.

Tutto ciò premesso, la scrivente ritiene, sulla base delle considerazioni fin qui svolte, che in relazione alla fusione tra Alfa S.A. e Alfa Services SCA possa trovare applicazione il disposto dell’articolo 172 del TUIR con riferimento alla posizione fiscale della stabile organizzazione in Italia di quest’ultima, a condizione che per effetto della Fusione, ogni attività, passività e rapporto giuridico riferibile alla stabile organizzazione in Italia di Alfa Services SCA confluisca nella stabile organizzazione in Italia di Alfa S.A..

Ciò vuol dire che troverà applicazione il principio di neutralità e di continuità dei valori fiscali sancito dal TUIR in materia di fusioni nei limiti in cui, allo scioglimento della stabile organizzazione in Italia di Alfa Services SCA, segua la confluenza del suo patrimonio nella stabile organizzazione in Italia di Alfa S.A.

Alla luce di quanto appena esposto e considerati i chiarimenti contenuti nelle circolari n. 57/E del 25 settembre 2008 e n. 27/E del 26 maggio 2009, il principio di neutralità fiscale troverà applicazione anche ai fini IRAP, motivo per cui non avranno rilevanza gli eventuali maggiori valori iscritti, se non in virtù del ricorso all’affrancamento fiscale.

Quesiti sub lettera c) e sub lettera d)

L’art. 19 della Direttiva 2006/112/Ce prevede che ”In caso di trasferimento a titolo oneroso o gratuito o sotto forma di conferimento a una società di una universalità totale o parziale di beni, gli Stati membri possono considerare che non è avvenuta alcuna cessione di beni e che il beneficiario succede al cedente’‘.

La norma in commento, che conferisce agli Stati membri Ue una facoltà, prevede, dunque, l’irrilevanza, ai fini IVA, delle operazioni straordinarie (fusione, scissioni, conferimenti) attraverso cui la società cedente trasferisce alla cessionaria il complesso dei rapporti attivi e passivi di cui ha la titolarità, realizzando una continuità aziendale.

L’Italia si è avvalsa di tale facoltà ed ha previsto all’art. 2, terzo comma, lettere b) e f) del decreto del Presidente della repubblica 26 ottobre 1972, n. 633 che non sono considerate cessioni di beni ”le cessioni e i conferimenti in società o altri enti, compresi i consorzi e le associazioni o altre organizzazioni, che hanno per oggetto aziende o rami di azienda” (lettera b) e ”i passaggi di beni in dipendenza di fusioni, scissioni o trasformazioni di società e di analoghe operazioni poste in essere da altri enti” (lettera f).

Ai fini della neutralità del trasferimento, agli effetti dell’IVA, si fa presente che deve trattarsi di beni trasferiti non semplicemente ”in occasione” di una data operazione di ristrutturazione aziendale, ma in modo funzionale alla medesima operazione. In altre parole, la neutralità del trasferimento si giustifica solo se lo stesso risulta funzionalmente collegato a un più articolato passaggio di un’azienda o di un ramo di azienda, intesi come autonomi complessi di beni idonei a servire per l’esercizio di un’impresa.

Ciò posto, con riferimento ai beni trasferiti con l’operazione straordinaria in esame (fusione ”nazionale” estera tra Alfa S.A. e Alfa Services SCA, entrambe fiscalmente residenti in Francia, dalla quale consegue la ”fusione” dei complessi aziendali delle rispettive stabili organizzazioni italiane), si è dell’avviso che possa trovare applicazione l’art. 2, comma 3, lettera f), del D.P.R n. 633 del 1972, il quale dispone l’esclusione dall’ambito applicativo dell’imposta dei ”passaggi di beni in dipendenza di fusioni, scissioni o trasformazioni di società e di analoghe operazioni poste in essere da altri enti”.

Sempre in merito al trattamento fiscale ai fini IVA dell’operazione in argomento, è il caso di evidenziare, altresì, che l’art. 19bis2, settimo comma, del D.P.R. n. 633 del 1972, obbliga le società beneficiarie della fusione ad effettuare la rettifica della detrazione IVA, ricorrendone i presupposti.

La norma citata dispone, infatti, che ”se i beni ammortizzabili sono acquisiti in dipendenza di fusione, di scissione, di cessione o conferimento di aziende, compresi i complessi aziendali relativi a singoli rami dell’impresa, le disposizioni di cui ai commi precedenti si applicano con riferimento alla data in cui i beni sono stati acquistati dalla società incorporata o dalle società partecipanti alla fusione, dalla società scissa o dal soggetto cedente o conferente. I soggetti cedenti o conferenti sono obbligati a fornire ai cessionari o conferitari i dati rilevanti ai fini delle rettifiche”.

Per quanto riguarda il trattamento fiscale, ai fini dell’imposta di registro, dell’operazione straordinaria in questione, in base al principio di alternatività IVA/imposta di registro di cui all’art. 40 del decreto del Presidente della repubblica n. 131 del 26 aprile 1986 (i.e. TUR), si ritiene che i passaggi di beni derivanti da detta operazione di fusione debbano essere assoggettati all’imposta di registro in misura fissa di Euro 200,00, ai sensi dell’articolo 4, comma 1, lettera b), della Tariffa, Parte Prima, del TUR.