Principio di detassazione limitata – articolo 88, comma 4-ter, TUIR – Risposta 30 dicembre 2021, n. 887 dell’Agenzia delle Entrate

Principio di detassazione limitata – articolo 88, comma 4-ter, TUIR

Con l’istanza di interpello specificata in oggetto, è stato esposto il seguente

Quesito

La Società istante chiede alla scrivente Amministrazione di esprimersi sul trattamento fiscale applicabile alla conversione (di seguito anche “l’Operazione”) di quota dei crediti chirografari in strumenti finanziari partecipativi (di seguito anche “SFP”), da emettersi in esecuzione della proposta inclusa nel piano concordatario (concontinuità aziendale) presentato dinanzi al Tribunale di XXX nel procedimento di c.p.n. _______, di seguito descritta.

In particolare, si chiede se la Conversione dei Crediti negli SFP determini l’applicazione del principio di detassazione limitata disciplinato dall’articolo 88, comma 4- ter, TUIR.

Con decreto del ______, il Tribunale di XXX ha ammesso la Società alla procedura di concordato preventivo.

In base alla proposta di concordato formulata dalla Società, i creditori saranno soddisfatti secondo le seguenti modalità:

– rimborso integrale (100%) delle spese in prededuzione;

– rimborso integrale (100%) dei creditori privilegiati, seguendo l’ordine dei privilegi di cui agli articoli 2777 e ss. c.c., per un importo complessivo di crediti che,sulla base dei conteggi contenuti nel Piano concordatario, è pari a Euro …;

– rimborso parziale, entro il 31 dicembre 20XX, dei crediti chirografari in una percentuale pari al 30%, per un importo complessivo che, sulla base dei conteggi contenuti nel Piano Concordatario, è pari a Euro …, e ” l’assegnazione satisfattiva, immediatamente dopo all’intervenuta auspicata omologa (stimata a luglio2020), di strumenti Finanziari Partecipativi con diritti che, in ogni caso, matureranno successivamente al pagamento del 30% dei creditori chirografari. L’assegnazione degli SFP è prevista a copertura del residuo 70% del valore nominale del credito chirografario …”.

La quota dei crediti chirografari che saranno convertiti in strumenti finanziari partecipativi, sulla base dei conteggi contenuti nel Piano Concordatario, è pari a Euro ….

L’ammontare dei crediti chirografari è in gran parte riferibile a fornitori residenti, quindi soggetti al regime fiscale d’impresa. Una quota minore, per un ammontare di circa Euro … , è riferibile a fornitori non residenti che detengono tale crediti sin dal loro sorgere.

L’Istante evidenzia che ai sensi dell’art. 101, comma 5, del TUIR, è ammessa la deduzione delle perdite su crediti se il debitore è assoggettato a procedure concorsuali, intendendosi tale il debitore dalla data del decreto di ammissione alla procedura di concordato preventivo e, pertanto, essendo nel presente caso il decreto di ammissione al concordato stato emesso dal Tribunale di XXX in data ___________, è verosimile che il valore fiscale del complessivo credito dei creditori chirografari sia stato significativamente ridotto per effetto delle svalutazioni dedotte fiscalmente dagli stessi creditori con effetto al termine del periodo d’imposta 20XX e prima della conversione negli SFP.

Di conseguenza, il valore fiscale complessivo dei crediti al momento della sottoscrizione degli strumenti finanziari partecipativi – che la Società prevede possa avvenire nel corso del 20XX – potrebbe essere sensibilmente inferiore al valore nominale.

Il “Regolamento degli Strumenti Finanziari Partecipativi _________” (di seguito anche “Regolamento”), allegato alla Proposta di Concordato, disciplina il contenuto, i diritti, le condizioni di emissione, le modalità di esercizio, nonché le norme di circolazione degli strumenti finanziari partecipativi che saranno emessi dalla Società ai sensi dell’art. 2346, comma 6, codice civile, in esecuzione del Piano.

Ai sensi dell’art. 3.1 e dell’art. 3.2 del Regolamento, l’assegnazione e intestazione iniziale degli strumenti finanziari partecipativi ha luogo mediante compensazione, sotto forma di datio in solutum, dei residui crediti vantati nei confronti della Società, dai soggetti a cui sono attribuiti e intestati, uno SFP per ogni euro di credito non soddisfatto nell’ambito del piano. Da tale momento, pertanto, i crediti residui rispetto al piano concordatario sono convertiti in strumenti finanziari partecipativi e non possono più essere fatti valere in numerario. In altri termini con l’emissione degli SFP la Società estingue definitivamente il debito residuo (70%) nei confronti dei creditori chirografari.

Dunque, a fronte dell’emissione degli strumenti finanziari, il creditore chirografario apporta il suo credito residuo. Si ha pertanto una compensazione tra i crediti stessi ed il controvalore di apporto richiesto per l’assegnazione degli SFP. Mediante l’assegnazione e l’intestazione degli SFP, si realizza la datio in solutum che determina l’estinzione da parte della Società del debito nei confronti del creditore sociale (e conseguente eliminazione dal relativo bilancio).

Sulla base dei principi contabili di riferimento, la Società dovrà procedere, agli effetti contabili, all’iscrizione nel passivo di bilancio di una posta di patrimonio netto di importo corrispondente alla quota di credito chirografario (il residuo 70%) convertito in SFP (anche il Regolamento si esprime in tal senso).

Provvedendo ad emettere strumenti finanziari di rischio, si renderà necessaria movimentare, come contropartita, una voce di patrimonio netto, nel presente caso una riserva (indisponibile) denominata ai sensi dell’art. 3.4 del Regolamento “riserva apporto strumenti finanziari partecipativi” o “Riserva SFP”. L’emissione degli SFP sottoscritti dal creditore comporta il sorgere, nei confronti di quest’ultimo, di un credito da parte della Società di importo pari alla quota di credito chirografari residuo (70% del nominale), credito che viene in toto compensato con il debito originario che la Società, a propria volta, ha verso il creditore, ora possessore dello strumento finanziario. Si produce, dunque, un’estinzione satisfattiva del debito originario per effetto della compensazione con il credito emergente dalla sottoscrizione degli SFP.

L’operazione comporta effetti di natura meramente patrimoniale, determinandosi una riclassificazione all’interno del passivo dello stato patrimoniale con una voce di passivo vero e proprio (il debito) che si trasforma in una voce di patrimonio netto (la Riserva SFP). Ne consegue che nessun accredito o addebito viene effettuato in conto economico.

Coerentemente alla natura satisfattiva del debito a mezzo di compensazione con il credito originato dall’emissione dello SFP, non si ha riduzione del debito da falcidia e, dal punto di vista contabile, non si determina una sopravvenuta insussistenza di una passività da rilevarsi come sopravvenienza di conto economico.

Agli effetti delle imposte sui redditi, in considerazione delle connotazioni sopra evidenziate (diritto alla partecipazione ai risultati economici di X, indeducibilità della remunerazione ai fini della determinazione del reddito di X, assenza di un’obbligazione incondizionata di pagamento di una somma di danaro nei confronti dei possessori) gli SFP si qualificheranno come “titoli o strumenti finanziari similari alle azioni” (come affermato dall’art. 8 del Regolamento), in quanto riconducibili alla relativa nozione recata dall’art. 44, c. 2, del TUIR.

Sulla base del modello Unico della Società, relativo al periodo d’imposta 20XX:

– le perdite fiscali del periodo della Società ammontano a Euro ….;

– non sono disponibili perdite di esercizi precedenti utilizzabili in compensazione;

– gli interessi passivi non deducibili e riportabili ammontano a Euro …;

– l’eccedenza riportabile di deduzione per capitale investito proprio (ACE) ammonta a Euro ….

Alla data della presentazione della presente istanza, la dichiarazione dei redditi relativa al periodo d’imposta 20XX non è stata ancora presentata. Tuttavia, sulla base degli attuali conteggi, le perdite fiscali subite dalla Società nel periodo d’imposta 20XX sono pari a circa Euro …, così andando ad incrementare la dote di perdite disponibili a scomputo di futuri redditi.

Ciò premesso, l’Istante chiede di sapere se:

1. la Conversione dei crediti in strumenti finanziari partecipativi costituisca una “riduzione dei debiti dell’impresa” agli effetti dell’Art. 88, comma 4- ter, la quale, quindi, dà luogo al regime di detassazione limitata – con conseguente previo utilizzo di perdite e delle altre posizioni soggettive di detassazione – a prescindere dal rinvio contenuto nell’ultimo periodo della disposizione alle operazioni di cui all’articolo 88, comma 2- bis TUIR; oppure se al caso in esame debba applicarsi il regime di detassazione relativa per effetto del richiamo operato dall’ultimo periodo del comma 4-ter al comma 4- bis, dell’articolo 88 TUIR;

2. in subordine, nell’ipotesi in cui si ritenga la fattispecie esaminata rientrante nell’ambito della congiunta applicazione dei commi 4- bis e 4- ter dell’articolo 88 TUIR, la regola di previa consumazione delle perdite pregresse e degli interessi trovi applicazione in relazione alla sopravvenienza attiva registrata dalla società debitrice o solo sulla differenza tra valore nominale del credito e relativo valore fiscale;

3. l’articolo 88, comma 4- bis, TUIR debba essere interpretato nel senso di ricomprendere nell’ambito applicativo della disposizione unicamente partecipazioni, oppure debba essere interpretato estensivamente fino a ricomprendere strumenti finanziari assimilati alle azioni, come nel caso in esame;

4. in subordine, nell’ipotesi in cui si ritenga la fattispecie esaminata rientrante nell’ambito applicativo dell’articolo 88, comma 4- bis, TUIR, per effetto del richiamo operato dal comma 4- ter, se tale disposizione trovi comunque applicazione nel caso in cui titolari dei crediti oggetto di conversione sono soggetti non residenti.

Soluzione interpretativa prospettata dal contribuente

Riguardo al quesito n. 1, l’Istante evidenzia che, coerentemente alla natura satisfattiva del debito a mezzo di compensazione con il credito originato dall’emissione dello strumento finanziario partecipativo, non si abbia riduzione del debito da falcidia e, dal punto di vista contabile, non si determini una sopravvenuta insussistenza di una passività da rilevarsi come sopravvenienza di conto economico. Pertanto, il caso in esame non rientra nell’ambito di applicazione dell’articolo 88, comma 4- ter, TUIR, primo periodo che disciplina, viceversa, l’ipotesi di riduzione di debiti da falcidia, nell’ambito di procedure concorsuali.

Riguardo al quesito n. 2, l’Istante ritiene che l’importo, da assoggettare a detassazione relativa – previo utilizzo delle perdite e delle altre posizioni soggettive di vantaggio – derivante dalla rinuncia dei soci ai crediti o dalla conversione del credito in partecipazioni, vada determinata ai sensi del comma 4- bis quale differenza tra il valore nominale e il valore fiscale del credito e non come intero valore dei crediti convertiti in strumenti partecipativi. L’importo che risulta applicando detta regola – e che sarebbe tassabile se riferibile ad una società non coinvolta in procedure concorsuali – va confrontato ed assorbito dall’ammontare delle posizioni soggettive richiamate dal secondo e terzo periodo del comma 4- ter e, nei limiti dell’eccedenza, è escluso detassazione.

Riguardo al quesito n. 3, a parere dell’Istante, deve aversi riguardo al disposto letterale della norma che si riferisce specificamente alle conversioni di crediti in “partecipazioni” e non richiama, invece, la diversa figura degli strumenti finanziari similari alle azioni, quale è appunto lo strumento partecipativo emesso dalla Società a conversione del 70 per cento dei crediti chirografari.

Riguardo al quesito n. 4, l’Istante ritiene che non sarebbe applicabile la disciplina recata dal comma 4- bis nel caso in cui il credito sia sorto originariamente in capo al socio non residente, visto che le eventuali perdite e svalutazioni del credito oggetto di rinuncia hanno, se del caso, assunto rilevanza fiscale nel Paese di residenza del socio estero (e non nel nostro), sicché non si porrebbe nemmeno in astratto l’esigenza di garantire la tassazione presso il debitore della corrispondente sopravvenienza attiva.

Parere dell’Agenzia delle entrate

Il caso in esame concerne il trattamento fiscale dell’operazione di conversione dei crediti della Società in strumenti finanziari partecipativi, secondo il piano di ristrutturazione del debito rientrante nella procedura di Concordato preventivo, con particolare riguardo all’applicazione dell’articolo 88, commi 4- bis e 4- ter, del Testo Unico delle imposte sui redditi, approvato con decreto del Presidente della Repubblica 22 dicembre 1986, n. 917 (TUIR).

Al riguardo, il predetto comma 4- ter stabilisce che ” Non si considerano, altresì, sopravvenienze attive le riduzioni dei debiti dell’impresa in sede di concordato fallimentare o preventivo liquidatorio o di procedure estere equivalenti, […] previste in Stati o territori con i quali esiste un adeguato scambio di informazioni, o per effetto della partecipazione delle perdite da parte dell’associato in partecipazione. In caso di concordato di risanamento, di accordo di ristrutturazione dei debiti omologato ai sensi dell’articolo 182-bis del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, ovvero di un piano attestato ai sensi dell’articolo 67, terzo comma, lettera d), del citato regio decreto n.267 del 1942, pubblicato nel registro delle imprese, o di procedure estere a queste equivalenti, la riduzione dei debiti dell’impresa non costituisce sopravvenienza attiva per la parte che eccede le perdite, pregresse e di periodo, di cui all’articolo 84, senza considerare il limite dell’ottanta per cento, la deduzione di periodo e l’eccedenza relativa all’aiuto alla crescita economica di cui all’articolo 1, comma 4, del decretolegge 6 dicembre 2011, n. 201, convertito, con modificazioni, dalla legge 22 dicembre2011, n. 214, e gli interessi passivi e gli oneri finanziari assimilati di cui al comma 4dell’articolo 96 del presente Testo Unico. Ai fini del presente comma rilevano anche le perdite trasferite al consolidato nazionale di cui all’articolo 117 e non ancora utilizzate. Le disposizioni del presente comma si applicano anche per l operazioni di cui al comma 4-bis”.

L’articolo 88, comma 4- ter, quindi, reca uno specifico regime fiscale di limitata detassazione per le sopravvenienze su crediti emergenti nell’ambito di procedure di concordato di risanamento, a cui è assimilabile il concordato in continuità aziendale ai sensi dell’art. 186-bis della legge fallimentare, a cui è sottoposto l’Istante. Per effetto dello specifico rinvio contenuto nell’ultimo periodo del comma 4- ter, tale regime di limitata detassazione si estende anche alle ” operazioni di cui al comma 4-bis”, ovvero alle rinunce ai crediti dei soci e alle operazioni di conversione del credito in partecipazioni.

L’art. 88, comma 4- bis, TUIR, invece, disciplina gli effetti impositivi in capo al debitore della rinuncia dei crediti effettuata dai soci e della conversione del credito in partecipazioni: “ La rinuncia dei soci ai crediti si considera sopravvenienza attiva per la parte che eccede il relativo valore fiscale. A tal fine, il socio, con dichiarazione sostitutiva di atto notorio, comunica alla partecipata tale valore; in assenza di tale comunicazione, il valore fiscale del credito è assunto pari a zero. Nei casi di operazioni di conversione del credito in partecipazioni si applicano le disposizioni dei periodi precedenti e il valore fiscale delle medesime partecipazioni viene assunto in un importo pari al valore fiscale del credito oggetto di conversione, al netto delle perdite sui crediti eventualmente deducibili per il creditore per effetto della conversione stessa”.

Pertanto, al fine di agevolare la gestione delle situazioni di crisi, la disposizione recata dal comma 4- ter del più volte richiamato articolo 88 del TUIR, riconosce un regime di esclusione da imposizione a seguito della riduzione del debito con effetto liberatorio in dipendenza di procedure di concordato preventivo, ovvero alla differenza tra l’ammontare dei debiti sussistenti alla data della richiesta di accesso alla procedura e l’importo dei medesimi debiti che la società in crisi s’impegna a pagare in attuazione del concordato.

Diversamente dalle ipotesi di concordato fallimentare e preventivo di tipo liquidatorio, per cui la disposizione prevede la non imponibilità integrale e incondizionata della riduzione del debito e per cui la riduzione dei debiti effettuata in applicazione di tali procedure non costituisce sopravvenienza attiva imponibile per il suo complessivo ammontare, per il caso di concordato in continuità aziendale ai sensi dell’art. 186- bis della legge fallimentare (la procedura a cui è sottoposto l’Istante) è contemplato un regime di non imponibilità relativa, in quanto le sopravvenienze attive da esdebitamento sono escluse da imposizione per la parte che eccede le perdite fiscali di periodo e pregresse (senza considerare il limite dell’ottanta per cento), la deduzione ACE, nonché gli interessi passivi di periodo e pregressi.

In tali casi, dunque, si applica la regola della previa deduzione delle perdite e delle altre suddette posizioni fiscali di vantaggio rispetto alla detassazione dei componenti positivi di reddito emergenti dalla riduzione del debito in sede di concordato preventivo, con la conseguenza che la riduzione del debito non è assoggettata a tassazione per la sola parte eccedente le perdite, pregresse e di periodo, e le altre posizioni soggettive citate dalla norma.

La ratio della norma deve essere ricercata nella volontà del legislatore di imporre una riduzione delle perdite (e posizioni attive similari) prima di detassare i componenti positivi di reddito derivanti dal minor debito, al fine di impedire che l’impresa destinata a proseguire l’attività, oltre al beneficio della non imponibilità del componente positivo, possa continuare a utilizzare, a compensazione dei redditi futuri, le perdite e le altre deduzioni formatesi negli anni della crisi.

Così delineato l’ambito di applicazione dell’articolo 88 comma 4- ter TUIR, si osserva, in ordine al primo quesito, che, ad avviso della scrivente, il comma 4- ter dell’articolo 88 Tuir non presuppone una sopravvenienza attiva emergente contabilmente dalla riduzione dei crediti, ma definisce, sul piano fiscale, il perimetro di non imponibilità dei componenti positivi di reddito emergenti dalle riduzioni dei debiti effettuate in sede di procedura concorsuale.

Peraltro, depone in questo senso il richiamo del comma 4- ter, ultimo periodo, alle ipotesi contemplate dal precedente comma 4- bis, il quale considera sopravvenienza attiva la conversione dei crediti in partecipazioni.

Ne consegue che la locuzione contenuta nel comma 4- ter ” la riduzione dei debiti dell’impresa non costituisce sopravvenienza attiva…” non definisce l’emergere di una sopravvenienza attiva a conto economico quale presupposto di applicazione della norma, ma ha funzione di indicare, nell’ambito delle procedure concorsuali, il perimetro di detassazione del componente di reddito, altrimenti assoggettato a tassazione per effetto dell’applicazione degli ordinari criteri individuati dall’articolo 88TUIR.

Pertanto, diversamente da quanto prospettato dalla società istante, la conversione dei crediti in strumenti finanziari partecipativi costituisce una “riduzione dei debiti dell’impresa” agli effetti dell’articolo 88, comma 4- ter, TUIR, la quale, quindi, dà luogo al regime di detassazione limitata.

Fatta questa precisazione va, tuttavia, evidenziato, con riferimento al secondo quesito che, sulla base del richiamo operato dall’ultimo periodo del comma 4- ter al comma 4- bis dell’articolo TUIR, la disciplina prevista dal comma 4- ter trova applicazione ” anche per le operazioni di cui al comma 4-bis”. Sulla base di tale precisazione, si deve ritenere che quando la sopravvenienza attiva derivante dalla rinuncia dei soci ai crediti (o dalla conversione del credito in partecipazioni) emerge nell’ambito delle procedure concorsuali destinate alla continuazione dell’attività imprenditoriale di cui all’art. 88, comma 4- ter, secondo periodo, del TUIR, va determinata in primo luogo quale differenza tra il valore nominale e il valore fiscale del credito (comma 4- bis) e poi assoggettata alla disciplina del comma 4- ter presso la società debitrice, con consumazione delle perdite di periodo e pregresse nonché degli interessi passivi e dell’ACE. In relazione a tale aspetto si condivide la soluzione proposta dall’istante.

In ordine al terzo quesito, come ritraibile dalla risposta fornita ai primi due quesiti, non si condivide l’opinione dell’Istante secondo la quale il caso in esame non rientrerebbe nell’ambito di applicazione del comma 4- bis dell’articolo 88, riferendosi il dato letterale della disposizione normativa a partecipazioni e non a strumenti similari alle azioni. Si ritiene al riguardo che il richiamo al comma 4- bis dell’articolo 88 TUIR debba essere interpretato, viceversa, nel senso di ricomprendere tutte le ipotesi di riduzione di debiti nell’ambito di procedure concorsuali, ivi compresi i casi in cui tale riduzione avvenga mediante conversione di crediti in strumenti finanziari che attribuiscano al detentore diritti sul patrimonio societario quindi, non solo alle azioni, ma anche agli strumenti finanziari similari alle azioni.

In ordine al quarto quesito, non si condivide la tesi prospettata dall’Istante secondo la quale non sarebbe applicabile la disciplina, recata dal comma 4- bis dell’articolo 88 TUIR, nel caso in cui il credito sia sorto originariamente in capo al socio non residente, nel qual caso le eventuali perdite e svalutazioni del credito oggetto di compensazione avrebbero assunto rilevanza fiscale nel Paese di residenza del socio estero e non nel nostro.

L’opinione dell’Istante, infatti, presuppone la previsione espressa da parte del Legislatore di una eccezione alla regola della generale tassazione della sopravvenienza attiva derivante dalla riduzione dei debiti mediante conversione dei crediti in strumenti partecipativi, a prescindere dalla residenza del soggetto titolare del credito, che non trova riscontro nel dato positivo di cui al comma 4- bis dell’articolo 88 TUIR in commento.

Il presente parere viene reso sulla base dei fatti, dei dati e degli elementi prima esaminati, assunti acriticamente così come esposti nell’istanza di interpello, nel presupposto della loro veridicità e concreta realizzazione.